第二章 競爭者訴訟之概念與類型
第三節 公行政之介入
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第三節 公行政之介入
競爭者訴訟之概念除了要有競爭關係存在外，學者有認為還必須是因為公行 政之介入，導致上述競爭關係之改變。因為純粹私人之間之競爭，並無國家公行 政之介入，此純粹屬於私法之間之競爭關係，並無涉競爭者訴訟。21
第一項 公行政之概念
故本節以下 將討論公行政介入之概念與公行政介入之方式，並一併討論於競爭者訴訟須有公 行政介入此一概念之實益。
關於何謂公行政，學說上習慣分成「組織意義的行政」、「形式意義的行政」、
「實質意義的行政」。而實質意義的行政又可初略分為「消極說」與「積極說」。
組織意義的行政的優點在於容易理解，但缺點則是因其並未涵蓋到行政作用 的面向，觀察方式略顯不足。關於形式意義的行政的說法，優點和組織意義的行 政相同，在於容易理解，但缺點則是仍無法完整涵蓋行政之行為。因為立法、司 法、監察等機關仍有可能為行政作用，例如上述各機關辦理政府採購之行為。而 消極說的缺點在於須先將立法、司法、監察予以清楚界定，惟立法、司法、監察 本身亦難以清楚界定。再者，關於統治行為傳統學說皆認為應排除在行政之外，
但卻未被消極說所排除。積極說定義眾多，但或多或少有些許缺點，尚無一完美 無缺之定義可資援引。22
上述說法各有優缺點，Harmut Maurer認為不妨先以消極說排除不屬於行政 之立法權、司法權與統治行為，再藉由行政之特徵予以正面積極定義。23
21 Vgl. P.-M Huber, a.a.O.（Fn.
國內學 者李建良亦採取相類似作法。其將行政概念的思考層次分成兩層。第一層次，是
4）, S. 32.
22 參見陳敏，《行政法總論》，7 版，2011 年 9 月，頁 1-6：李建良，〈行政的概念與特徵〉，《月旦法學教室》， 試刊號，2002 年 10 月，頁 42-44。
23 Vgl. Harmut Maurer, Allgemines Verwaltungs, 17. Aufl., 2009, §1 Rn 5-7.
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以組織意義的行政之行為輔以消極說予以界定。所謂組織意義的行政是指總統、
行政院、考試院與其所屬機關、地方自治團體之地方行政機關、地方自治團體以 外公法人與其所屬機關。而其行為包含公法行為與私法行為。而行政機關之行為 中要排除行政部門直接依憲法所為的行為。經由第一層次篩選後，還剩有立法 院、監察院、司法院與其所屬機關、地方自治團體之立法機關之行為，而其行為 是否屬於行政，則取決於各權力的本質作用。24
第二項 公行政介入與否之判斷與實益
除了須有公行政之介入，還必須加上公行政之介入導致競爭者間競爭關係改 變。至於如何認定公行政之介入會導致競爭者之競爭關係改變，則是以公行政介 入之效力與競爭關係改變是否存有相當因果關係（äquivalente Kausalität）。25關於 相當因果關係之認定，則可以最高法院曾於刑法所表示之見解為準，即「依經驗 法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，
有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結 果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形下，有此 同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果不 相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係。」26
至於競爭者訴訟之內涵要求須有公行政之介入的實益在於，其可顯示出競爭 者訴訟概念的建立，目的不是在給予競爭者免於市場自由競爭下所受到不利益的
24 參見李建良，前揭（註 22）文，頁 47-49。
25 Vgl. P.-M Huber, a.a.O.（Fn.4）, S. 49.
26 最高法院 76 年台上 192 號判例：「刑法上之過失，其過失行為與結果間，在客觀上有相當因果關係始得 成立。所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認 為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之 相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形下，有此同一條件存在，而依客觀之 審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即 無相當因果關係。」
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保護機制，而是要讓競爭者對抗公行政對其所為之不法行為。27因為公行政行為 之介入不僅會導致競爭關係改變，也有可能進而影響了競爭者之競爭機會
（Wettbewerbschancen）與其競爭地位（Wettbewerbsstellung）。28
第三項 公行政介入之方式
第一款 介入方式包含作為與不作為
關於公行政介入之行為，包含作為與不作為。29首先，憲法第十六條有規定：「人民有請願、訴願及訴訟之權。」再加上，
司法院釋字二四三號解釋曾指出：「中央或地方機關依公務人員考績法或相關法 規之規定，對公務員所為之免職處分，直接影響其憲法所保障之服公職權利，受 處分之公務員自得行使憲法第十六條訴願及訴訟之權。該公務員已依法向該管機 關申請復審及向銓敘機關申請再復審或以類此之程序謀求救濟者，相當於業經訴 願、再訴願程序，如仍有不服，應許其提起行政訴訟，方符有權利即有救濟之法 理。」復依司法院釋字四一八號解釋理由書指出：「憲法第十六條保障人民訴訟 權，係指人民於其權利遭受侵害時，有請求法院救濟之權利，法院亦有依法審判 之義務而言。此種司法上受益權，不僅形式上應保障個人得向法院主張其權利，
且實質上亦須使個人之權利獲得確實有效之保護。…」依照上述說明，都可以看 的出來大法官強調訴訟權的核心即為「有權利即有司法救濟」。競爭者訴訟主要 是為了實現保護競爭者權利之訴訟，公行政介入之行為只要影響了競爭關係並損 害了競爭者的權利，基於上述大法官揭示憲法訴訟權核心概念「有權利即有司法 救濟」之法理，即應予以提供司法救濟。
作為之概念較易理解，惟不 作為為何也要包含在內，本文以為是基於以下之理由。
27 參見詹鎮榮，前揭（註 5）文，頁 270。
28 Vgl. Winfried Brohm, a.a.O.（Fn.3）, 235 (235).
29 Vgl. P.-M Huber, a.a.O.（Fn.4）, S. 44.
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再者，現行行政訴訟法第五條課予義務訴訟與第八條一般給付訴訟亦提供行 政不作為之救濟機制，故應允許競爭者可以針對公行政之不作為，提起競爭者訴 訟保障自身之權利。
上述情況可舉一例，例如：公平交易法第十九條規定事業不得為限制競爭或 妨礙公平競爭之虞之行為，若有此情況，公平交易委員會應依公平交易法第三十 五條以下之規定處理。惟若業者檢舉競爭對手有為限制競爭或妨礙公平競爭之虞 之行為，公平交易委員會卻不予處理，學者有認為公平交易法系爭之條文有賦予 競爭者主觀公權利，可據此提起行政訴訟。30
第二款 公行政介入之行政行為形式
關於公行政介入之行政行為形式，德國通說認為除非法律有明文規定或明文 要求某種特定之行為，必須利用或不得利用某特定之形式外，國家或其他公法人 得依據不同的任務需要，自由地選擇其行為形式。因此，國家或公法人為了達成 法律所指定的任務，得選擇利用私法之形式或公法之形式。這種形式選擇之自由
（Freiheit der Formenwahl），不僅存在公法與私法形式之選擇，也包含了型式化 與非型式化行政行為間之選擇。31通說承認公行政擁有行政行為形式之選擇自 由。32
30 參見許宗力主筆，〈行政處分〉，收錄於：翁岳生主編，《行政法(上)》，2006 年 10 月，頁 484；蔡志方，
〈論訴願之程序標的與訴權-以檢舉違反公平法之訴願為例〉，《全國律師》，創刊號，1997 年 1 月，頁 57-58；林昱梅，〈行政訴訟法案例系列(四)- 公平交易法之檢舉與課予義務訴訟之訴訟權能〉，《法學講 座》，第 8 期，2002 年 8 月，頁 26-29；張文郁，〈檢舉人不服受理檢舉之主管機關處理檢舉案件之結果，
得否對之提起訴願、行政訴訟？〉，《台灣法學雜誌》，第 173 期，2011 年 4 月 1 日，頁 105-106。不同 見解，蘇永欽，〈檢舉人就公平會未為處分的覆函得否提起訴願〉，《公平交易季刊》，第 5 卷第 4 期，1997 年 10 月，頁 1 以下；黃銘傑，〈論公平交易法上之檢舉與公平交易委員會的不作為〉，《人文及社會科學 集刊》，第 10 卷第 3 期，頁 421 以下；最高行政法院 99 年度 6 月份庭長法官聯席會議（四）亦認為公 平交易法並未賦予競爭檢舉人主觀公權利。
31 參見林明鏘，〈論型式化之行政行為與未型式化之行政行為〉，收錄於：《當代公法理論：翁岳生教授六 秩誕辰祝壽論文集》，1993 年 5 月，頁 355-356。
32 亦有質疑行政擁有完全行政行為形式選擇自由之見解，此可參見程明修，〈行政行為形式選擇自由〉，收
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司法院釋字三二四號吳庚大法官協同意見書指出：「按行政機關對於行政作 用之方式，固有選擇之自由，如法律並無強制規定時，行政機關為達成公共行政 上之目的，自可從公法行為、私法行為、單方行為或雙方行為等不同方式中，選 擇運用。…」其贊同行政行為形式選擇自由。而稍後司法院釋字五四 0 號開宗明 義指出：「國家為達成行政上之任務，得選擇以公法上行為或私法上行為作為實 施之手段。…」承認國家得選擇以公法或私法行為與人民發生法律關係。正因我 國亦如同德國承認行政行為形式選擇自由，則公行政介入競爭者彼此間之競爭關 係之行為方式，亦有可能以公法形式或私法形式為之。公法之形式有可能以行政 處分、行政契約、行政事實行為等方式。
惟另有主張，若行政主體之經濟補助是以私法形式為之者，行政主體與受補 助者間之關係屬於私法關係，其間的法律關係應以私法規定予以處理，此際，競 爭者無法撤銷公行政給予受補助之人之私法契約，縱使該補助行為確實已經侵害
惟另有主張，若行政主體之經濟補助是以私法形式為之者，行政主體與受補 助者間之關係屬於私法關係，其間的法律關係應以私法規定予以處理，此際，競 爭者無法撤銷公行政給予受補助之人之私法契約，縱使該補助行為確實已經侵害