第三章 競爭者之訴訟權能之探討
第三節 相對人理論與保護規範理論之運用
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第三節 相對人理論與保護規範理論之運用
在確定採取權利被害人訴訟之架構下，若是原告欲提起撤銷訴訟，則訴訟權 能之判斷，會因是行政處分相對人或是處分相對人以外之利害關係第三人，而有 所不同。一般來說學說與實務是以相對人理論（Adressantentheorie）來處理。此 是指，行政處分之相對人當然具備撤銷訴訟之訴訟權能，而處分相對人以外之第 三人則必須利用保護規範理論予以判斷。94競爭者訴訟在學理上雖常被認為屬於 第三人訴訟，95惟於一些競爭者訴訟之案例，競爭者並非行政處分相對人以外之 第三人，而是立於行政處分相對人之地位，96
第一項 相對人理論之理論基礎
此際，競爭者即有可能是基於相對 人理論而有訴訟權能。在此則有疑問產生，在何種情況競爭者可基於相對人理論 取得訴訟權能？又在何種情況競爭者則是須利用保護規範理論取得訴訟權能？
此外，此兩種理論是處於何種關係？本節以下將討論上述之問題。
有學者主張，相對人理論在德國之成立依據，是聯邦憲法法院從基本法第二 條第一項的人格發展自由導出「不受國家權力施以不符憲法秩序之負擔」的請求 權，也就是說是一種「不受非法強制的自由」。而行政法院本來就是在對任何客 觀違法之情況都有審查權，所以受到該處分不利益之相對人，則可以相對人理論 判斷是否具有訴訟權能。97
若此理論要引用到我國，勢必須從我國憲法找到理論之依據。學者有認為，
憲法第二十二條中所稱之「其他自由權利」，保障了人民的一般行為自由，此可
94 參見劉宗德，前揭（註 7）文，頁 639。
95 參見盛子龍，前揭（註 16）文，頁 16；陳敏，前揭（註 2）文，頁 339-340；葉百修、吳綺雲，前揭（註 48）文，頁 44 以下；吳庚，《行政法之理論與實用》，12 版，2012 年 9 月，頁 334-336。
96 此可參考本文第四章第二節第二項第一款第一目之說明。
97 參見劉如慧，〈歐洲法對德國行政法的影響-以個人權利保護之訴訟權能為例〉，《成大法學》，第 17 期，
2009 年 6 月，頁 9。
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如同德國學說解釋，將憲法第二十二條成為相對人理論的依據。98
第二項 保護規範理論作為相對人理論之補充機制
至於何時應該適用相對人理論，何時運用保護規範理論，則是會因為訴訟種 類不同，而有所不同。以下將以撤銷訴訟、課予義務訴訟、確認訴訟、一般給付 訴訟四種主要訴訟種類予以探討分析之。
第一款 撤銷訴訟
第一目 行政處分相對人
要援用相對人理論，首先，最重要的任務便是找出行政處分之相對人。一般 來說，行政處分是針對特定之人時，要找出相對人並不難，但若屬行政程序法第 九十二條第二項所稱之一般處分，則會有判斷上的困擾。一般處分有「對人一般 處分」與「對物一般處分」兩種，德國聯邦行政法院判決曾指出：「以交通標誌 對於交通行為所作的要求即禁止規範，性質上屬於一般處分，且可歸類為持續性 行政處分。…原告多次於E街道上行駛腳踏車，就已成為系爭腳踏車道交通標誌 之規制對象，而受有法律上相當不利益之負擔。此點已足以使原告具備本件爭訟 所需之訴願權能與訴訟權能，蓋就不利行政處分相對人而言，其原則上具有提起 訴願及訴訟之訴訟權能(相對人理論)…」。99
98 參見盛子龍，前揭（註
此判決重點在於若是為一般處分之規 制對象，亦可找出可得特定之相對人時，此時該相對人即可以相對人理論而認為 符合訴訟權能之要件，進而提起撤銷訴訟。故若依循該判決之觀點，對人之一般 處分是針對可得特定之人，在可得特定範圍之人，皆可以相對人理論判斷而認有 訴訟權能。惟對物之一般處分規範之重點在於公物之設定、變更、廢止與使用方 式，並非以人為規範重點，故應無法以相對人理論而承認其具有訴訟權能。
16）文，頁 9。
99 BVerwG, NJW 2004, 698-699.，此判決重點轉引至李建良，前揭（註 39）文，頁 272 以下，註 47。
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第二目 利害關係相反與利害關係相同之人
若是行政處分相對人，直接依相對人理論提起撤銷訴訟，較無疑問。但是在 行政處分以外之利害關係人是否一律就是依保護規範理論予以判斷？學者以 為，在此需區分該利害關係人與處分相對人是否處於利害關係相同，利害關係不 同，是以保護規範理論予以判斷。100
大陸地區人民A與我國人民B在大陸地區結婚，嗣A申請來臺團聚，經原處分 機關進行訪談認定不予許可，其配偶B有無法律上利害關係，得否提起訴願及行 政訴訟？96 年度高等行政法院法律座談會紀錄 法律問題七之甲說提到：「本件A 既以B之配偶身分，欲進入臺灣地區與 B團聚，但原處分機關予以否准，且否准 之理由實質上是懷疑婚姻之真實性。則本件原處分是否合法，已影響到B受憲法 保障之婚姻關係及從此延伸出之夫妻同居生活關係，故B應屬原處分之利害關係 人。理由如下：(一)按行政機關之違法行政處分，致權利或法律上之利益受損害 之相對人及其他利害關係人，得提起行政爭訟。而所謂「利害關係人」，係指違 法行政處分之結果致其現已存在之權利或法律上之利益受影響者而言，若僅具經 濟上、情感上或其他事實上之利害關係者則不屬之。(二)而法律上所稱之「權利」
或「法律上利益」，乃是指權利主體所感受的各式各樣主觀利益中（包括生存上 的，經濟上的、文化上的、甚至是情感、宗教等各個領域），透過實體法規範（包 括憲法及一般法律，甚至是命令）的選擇，將其中之一定範圍劃分出來，並以法 規範之力量，來加以保障（法律上利益）或提供實現手段（權利）的特定範圍利 益。因此權利或法律上利益，必然具備二個層面，一為法規範保障之形式，一為 可感受價值之實質。(三)因婚姻而形成夫妻關係，其因實踐「相互扶持、共同生 活」目的所須具備的社會現實條件，乃係一種受憲法保障之權利。而此等社會現 惟若屬利害關係相同，則需進一步檢討，以 下以一實務見解分析之。
100 參見李建良，前揭（註 39）文，頁 273；林三欽，〈藥品管理事件之行政爭訟-爭訟管道之判斷與當事 人適格〉，《台灣本土法學雜誌》，第 63 期，2004 年 10 月，頁 150-151。
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本文以為，關於此是否受到直接影響之關聯性之前提，仍是利害關係人之何 種權利受到影響。此時，針對該等利害關係相同之人，應可以援用憲法上各種基 本權利保護之範圍，判斷是否真的直接影響到利害關係人之基本權利。以上述 96 年度高等行政法院法律座談會之案例，則是可主張憲法上家庭權受到侵害而 提起行政訴訟，行政法院不應再以保護規範理論予以判斷。104
第二款 課予義務訴訟
在課予義務訴訟對於訴訟權能之判斷，則仍以保護規範理論判斷。此是因為 課予義務訴訟之設計本意，是要請求法院判決命行政機關做出行政處分或特定內 容之行政處分之訴訟，故原告需有權利始可請求，105課予義務訴訟並無相對人理 論之適用。106相對人理論必須有一行政處分存在，而且此行政處分侵害人民權 利，課予義務訴訟的目的是原告請求給予行政處分，至於是否行政機關真有一行 政處分並不重要，關鍵還是在於人民是否有主觀公權利可以訴請行政法院判決命 行政機關為行政處分。107
第三款 確認訴訟
若是原告提起確認行政處分無效訴訟，因此時之程序標的與撤銷訴訟相同，
都是行政處分，故訴訟權能之判斷方式與撤銷訴訟相同。若為無效行政處分之相 對人則是以相對人理論判斷，第三人若是與原處分相對人處於利害關係相反時，
104 蔡震榮便是從家庭權角度切入，分析利害關係相同者如何提起行政訴訟。參見蔡震榮，〈自外籍配偶家 庭基本權之保障論驅逐出國處分-評台北高等行政法院 95 年度訴字第 2581 號判決〉，《法令月刊》，第 60 卷第 8 期，2009 年 8 月，頁 21 以下。
105 參見李建良，前揭（註 39）文，頁 286-287。
106 參見林昱梅，〈行政訴訟法案例系列(八)專利法上之舉發與課予義務訴訟〉，《法學講座》，第 14 期，2003 年 2 月，頁 35。
107 參見范文清，〈課予義務訴訟、行政處分、訴訟權能-最高行 99 裁 895 裁定〉，《台灣法學雜誌》，第 197 期，2012 年 4 月，頁 195-196。
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惟在此可思考的是，若針對公權力違法事實行為造成的損害，原告在起訴 時，關於是否符合訴訟權能之要件，是要以保護規範理論判斷個別法規是否賦予 其排除請求權，還是直接以公法上結果除去請求權判斷？若個別法規並無賦予其 排除請求權時，是否可以直接援引公法上結果除去請求權予以請求？關於上述問 題，本文以為還是要先於個別法規中判斷是否有賦予人民排除事實行為之請求 權。若是在個別法規中並無賦予人民排除請求權時，此時再視其憲法上之權利是 否遭到侵害，而承認其公法上結果除去請求權。
第三項 小結
在判斷原告是否具有主觀公權利，一般來說都是以保護規範理論予以判斷。
若為行政處分相對人，本即受到行政處分效力所及，會影響到相對人之憲法上權 利，故學者在撤銷訴訟與確認行政處分無效訴訟援用相對人理論予以判斷行政處 分相對人是否具備訴訟權能之要件，誠屬正確。若非行政處分之相對人，而為利 害關係相反之第三人，則是以保護規範理論予以判斷是否具備訴訟權能之要件。
在提起課予義務訴訟之案件，有無行政處分存在並非重點，其亦是以保護規範理 論予以判斷。至於提起一般給付訴訟之情況，一般來說應和課予義務訴訟同樣是 以保護規範理論予以判斷。惟須注意，基於基本權之防禦功能，若有公法上結果
在提起課予義務訴訟之案件，有無行政處分存在並非重點，其亦是以保護規範理 論予以判斷。至於提起一般給付訴訟之情況，一般來說應和課予義務訴訟同樣是 以保護規範理論予以判斷。惟須注意，基於基本權之防禦功能，若有公法上結果