第三章 競爭者之訴訟權能之探討
第五節 保護規範理論運用的再思考
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第五節 保護規範理論運用的再思考
第一項 保護規範理論適用之侷限
關於主觀公權利之構成要素，論者多認為有三，即（一）須有一個使國家負 有一定義務的強行法規（zwingender Rechtssatz）存在；（二）法規必須是一個保 護規範（Schutznorm）；（三）受有利益之人有法之力（Rechtsmacht）要求行政實 現其利益。其中該法規須為一個保護規範，是指該法規不僅是為一般的利益，還 必須是為特定人或特定範圍之人之個人利益。而保護規範理論的重心就是在判斷 該法規是否間有保護私人之利益的意旨，若有則是保護規範，反之則否。但在此 產生了一個問題，便是公益與私益之概念彼此之間如何區分？區分標準為何？學 者有認為公益是指：「並非抽象的屬於統治團體或其中某一群人的利益，更非執 政者、立法者或官僚體系本身的利益，亦非政治社會中各個成員的總和，而是社 會各個成員的事實上利益，經由複雜交互影響過程所形成理想整合的狀態。」187
再者，保護規範理論針對法規之解釋之方法，依照司法院釋字四百六十九 號，其是以：「法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因 素等綜合判斷…」。法律整體結構代表採取體系解釋之方法，適用對象及社會發 展因素則是目的解釋之方法，而關於此些解釋方法之順序，大法官似乎並無闡 明。此也造成行政法院在解釋個別法規時的解釋方法與順序，常因個別法官之適 用而有不一致的情況。例如：在公平交易法對於企業不得為不公平競爭是否賦予 從此概念定義來看，公益就是所有社會成員自己本身的私益，再經過複雜的過程 而構成的狀態，那有疑問的是何時變成公益？公益的範圍為何？上述公益之概念 似乎仍無法明確區分公益與私益。而保護規範理論以法規是否保護私人利益做為 判斷要素，公益私益概念區分困難之問題若無解決，勢必會讓保護規範理論在判 斷個別法規是否賦予人民主觀公權利時產生困擾。
187 參見吳庚，前揭（註 95）文，頁 68。
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189 Vgl. M. Schmidt-Preuß, a.a.O.（Fn.161）, S. 249.‧ 國
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第二項 衝突調和公式之建立
德國學者Schmidt-Preuß認為Otto Bachof在是否為保護規範之判斷中採取之 推定公式（Vermutung），即在法規中若兼有保護個人利益時，則推定其具有法之 力（Rechtsmacht）之觀點，僅適用在雙邊垂直法律關係中。推定公式無法完整 分析多邊行政法律關係中，第三人應予以衡量之情況，而第三人之主觀公權利應 如何判斷，亦成為推定公式難以處理之問題。190
為解決多邊行政法律關係之利益衝突中，第三人主觀公權利判斷之難題，
Schmidt-Preuß將主觀公權利定義為：「私人利益之實現是以犧牲其他與自身相衝 突之私人為代價，並且向作為義務主體之國家請求的一種法律能力。」（...das subjektive öffentliche Recht im multipolaren VelWaltungsrechtsverhältnis seinem Inhalt nach als rechtliche Fähigkeit zu definieren, die eigenen Privatinteressen auf Kosten des privaten Konfliktgegners verwirklichen zu dürfen und gegen den Staat als Pflichtsubjekt durchsetzen zu können.）191
關於衝突調和公式是指，必須先有一秩序規範（Ordungsnorm）存在，且該 秩序規範在具有對立性（Gegensätzlichkeit）與牽連性（Verflochtenheit）的私人 利益衝突之間，須有一評價（wertet）、限制（begrenzt）及相互衡量（untereinander gewichtet）之規定，該規定中訂有使得一方之私人利益之實現須以犧牲他方之方 式達成之衝突調和方案（Konfliktschlichtungsprogramm）。
而從此定義中，其再提出以衝突調和公式
（Konfliktschlichtungsformel）來探求多邊行政法律關係中之主觀公權利，試圖藉 由衝突調和公式之提出，以彌補推定公式不足之處。
192
190 Vgl. M. Schmidt-Preuß, a.a.O.（Fn.
若在衝突調和公式被 賦予權利時，被賦予權利之私人就可以國家作為義務主體，請求國家實行該調和
161）, S. 198 ff.
191 Vgl. M. Schmidt-Preuß, a.a.O.（Fn.161）, S. 187.
192 Vgl. M. Schmidt-Preuß, a.a.O.（Fn.161）, S. 247-248.
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方案，此即代表請求權行使（Anspruchsrichtung）的對象是國家，並非私人。193 或許會有論者質疑，為何有衝突調和方案就能賦予犧牲他人利益成就自己之 人具有主觀公權利之地位？Schmidt-Preuß強調，這是因在經過規範化的衝突調解 方案中，利益衝突的敵對者之間，彼此之間的權利都是可自由行使的（freien Dürfens）。194也就是說，若法規中已經包含了衝突調和方案，這就代表了立法者 有意讓犧牲他人利益成就自己之人具有主觀公權利，不然其大可不用把該私人納 入衝突調和方案中，任憑私人僅獲得反射利益之地位即可。195
第三項 衝突調和公式要件之說明
第一款 對立性（Gegensätzlichkeit）
關於上述的衝突調和公式需進一步說明其所設定之各種要件。首先，其強調 須有一對立性的私人利益衝突，此概念是指，私人與私人之利害關係是處於相反 的情況，若是處於利害關係相同時，則不具對立性，將被排除。196
第二款 牽連性（Verflochtenheit）
另外，則是強調該私人利益之衝突之間需具有牽連性。Schmidt-Preuß在牽連 性的概念中，將利益衝突的型態分成五大類：197
第一類是第三人防禦（Drittabwehr）的情況。此是指第三人因為國家對其他 私人之許可，為了自身的利益不受到侵擾，而請求國家廢棄該許可。例如：競爭 者因國家允許其他私人進入特定行業，影響競爭者之利益。
193 Vgl. M. Schmidt-Preuß, a.a.O.（Fn.161）, S. 134.
194 Vgl. M. Schmidt-Preuß, a.a.O.（Fn.161）, S. 130-131.
195 參見詹鎮榮，前揭（註 115）文，頁 301。
196 Vgl. M. Schmidt-Preuß, a.a.O.（Fn.154）, S. 26.
197 Vgl. M. Schmidt-Preuß, a.a.O.（Fn.154）, S. 9-11.
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第二類是第三人作為之請求（Drittvomahmebegehren）的情況。此是指第三 人因為其他私人的侵擾，而為了維護自身利益不被侵擾，請求國家一定之作為。
例如：於同一競爭關係中，其他競爭同業以不正當之競爭方式，導致競爭者自身 之利益有所損害，此時請求國家積極對於為不正當競爭之同業為一定行為。
第三類是指形成作為（Gestaltungsvornahme）之情況。請求人請求行政機關 給予因為先前被行政機關以保護第三人利益之理由而駁回的許可。
第四類則是指形成防禦（Gestaltungsabwehr）的情況。此是指獲得形成利益 的相對人，請求撤銷附加於該利益之負擔（Auflage）或因第三人提起訴願所為不 利形成利益相對人之訴願決定。
第五類是指涉及到有限資源分配的情況。在此分配的過程，競爭者請求給予 有限資源之利益分配予己身，但同時須請求行政機關廢棄其他競爭同業已經分配 到之資源。
第一類到第四類利益衝突的情況Schmidt-Preuß將其歸類到「反向性」
（Kehrseitigkeit）之利益衝突情況。198至於第五類則是被歸類為「替換關聯性」
（Wechselbezüglichkeit）之利益衝突情況。199
第三款 具妥協特徵之實體標準（Sachmaßstab）
在衝突調和方案中，須有一實體標準（Sachmaßstab）是在調和私人利益衝 突。調和的內容有：評價、限制私人利益、不讓利益衝突的敵對方獲得完整的利 益與對於私人利益間之衝突作相互衡量的決定。在此實體標準中，會有一妥協特 徵（Kompromißcharakter）之產生。此妥協特徵是指，權利形成之依據的規定必
198 Vgl. M. Schmidt-Preuß, a.a.O.（Fn.161）, S. 31-32.
199 Vgl. M. Schmidt-Preuß, a.a.O.（Fn.161）, S. 34.
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須藉由削減他人利益以使自己利益獲得實現。200
第四項 本文見解
關於 Schmidt-Preuß 所提之衝突調和公式，或有認為是要取代保護規範理 論。就本文之理解，其提出該公式的目的是在解決私人利益彼此衝突時，國家針 對該衝突做出決定，第三人保護之範圍如何認定。至於只有人民與國家垂直的雙 邊行政法律關係，Schmidt-Preuß 並無意打破保護規範理論所提出之判斷標準。
畢竟，保護規範理論在適用上最大之困境，便在於將多邊行政法律關係簡化稱雙 邊行政法律關係，無分清楚分析第三人受保護之範圍，但若原屬雙邊行政法律關 係，則法規是否賦予人民主觀公權利之判斷，推定公式仍有一定之功用。
再者，雖然衝突調和公式的關鍵是在找尋法規中是否有衝突調和方案，此際 則涉及到法規解釋之問題，涉及此問題，標準不免有些不明確，有可能產生法規 解釋者適用不一致之情況。惟本文以為，衝突調和公式強調調和方案之法規需具 有妥協特徵，此特徵的找尋，相較於法規是否保護私人利益所採取之推定公式來 說，應較明確。201故本文贊同Schmidt-Preuß在私人利益衝突之情況可以衝突調和 公式替代傳統推定公式之方法。
200 Vgl. M. Schmidt-Preuß, a.a.O.（Fn.161）, S. 248.
201 此可參考本文第三章第六節以下，以行政法院之案例操作衝突調和公式之說明。
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