第四章 競爭者訴訟之訴訟種類
第二節 攻擊型競爭者訴訟
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第二節 攻擊型競爭者訴訟
第一項 競爭者平等地位訴訟
第一款 積極除去不平等之情況
競爭者可基於平等原則或個別法規賦予其主觀公權利，要求行政機關積極採 取相關措施，以去除競爭者間不平等之狀態，競爭者請求之內容有可能是要求行 政機關對於第三人做出一行政處分或是行政處分以外之行為。此際，競爭者所提 之行政訴訟種類為何？則有所爭議。茲分述如下：
第一目 請求對於第三人為一負擔之行政處分適用一般給付 訴訟？
有學者主張，若是原告並非要求行政機關對原告作成一項行政處分，而是對 於第三人作成負擔的行政處分時，其不可提起課予義務訴訟，應是提起一般給付 訴訟。31此說學者進一步援引高雄高等行政法院 93 年度訴字 320 號判決，支持 其見解。32
惟本文以為，行政訟法第五條之文義只有人民請求行政法院命行政機關給予
31 參見陳清秀，前揭（註 2）文，頁 181。
32 高雄高等行政法院 93 年度訴字 320 號判決意旨摘錄：「按行政訴訟法第八條第一項規定請求作成行政處 分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因此，人民在公法上享有之給付請求權，在請求行政 機關應為作為、忍受或不作為之其他非財產上給付的請求權的情形，亦得提起給付訴訟。亦即如請求行 政機關為特定的行為，如其行為不構成行政處分，則僅得依一般給付之訴，而非依課予義務之訴請求。
此外，祇要原告原則上並非要求針對原告作成一項行政處分，而是要求其他行政上行為，即不屬於課予 義務之訴的範圍。此項行政上行為也能是對於第三人的行政處分，亦即原告起訴請求判命行政機關對於 第三人作成負擔的行政處分（例如對於違章工廠加以取締）或者起訴請求行政機關對於第三人不得作成 其所申請的行政處分（例如不發給建築許可），均屬一般給付訴訟。此類訴訟乃以原告對於行政機關享 有請求作成負擔的行政處分或不得作成負擔的行政處分或不得作成行政處分的法律上請求權為前提（參 照陳清秀著行政訴訟法九十年二月第二版第一三五頁）。則本件原告訴請被告作成吊銷參加人丙○○○
及丁○○之攤販營業許可證之處分，應屬一般給付訴訟之性質，合先敘明。」
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行政處分，並無區分此行政處分是要給予原告或是第三人，若據此推論請求給予 第三人行政處分即屬一般給付訴訟範圍，稍嫌速斷。
再者，學者曾有提到行政訴訟上的給付訴訟是指，基於公法上請求權，起訴 請求為一定行為、容忍、或不行為。在這個廣義定義下，亦包含了課予義務訴訟，
而要確定一般給付訴訟與課予義務訴訟的適用範圍，則是要用減法計算出來。也 就是說，在一般給付訴訟中特別劃出一部份是課予義務訴訟之適用範圍，剩餘部 份都是一般給付訴訟之適用範圍。從這個角度來看，一般給付訴訟對於課予義務 訴訟來說是具有補充性，可以作為補餘訴訟（Auffangsklage）。33換句話說，此是 指在決定課予義務訴訟與一般給付訴訟之適用範圍時，應是先探討是否適用課予 義務訴訟，在課予義務訴訟無法適用時，才考慮到一般給付訴訟。本文認為上述 行政訴訟法第五條課予義務訴訟並無明文要求只能給予原告行政處分，故從文義 中仍可包含原告起訴要求行政機關給予第三人一負擔之行政處分，正確之訴訟途 徑為課予義務訴訟，34
第二目 請求對於第三人為一負擔之行政處分適用撤銷訴 訟？
並非提起一般給付訴訟。
關於競爭者請求對於第三人為一負擔之行政處分，有實務見解認為應提起撤 銷訴訟，惟此是否符合有效保障人民權利之要求，茲舉實務案例討論如下：
（一） 最高行政法院 93 年度 1698 號裁定摘錄
1. 公平交易法立法目的係「為維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭，
促進經濟之安定與繁榮」而制定（本法第一條）；…為達立法目的，本法第三章
33 參見彭鳳至，前揭（註 1）文，頁 44-45。
34 同此結論程明修，〈課予義務訴訟與一般給付訴訟間選擇之爭議問題分析〉，《台灣本土法學雜誌》，第 88 期，2006 年 11 月，頁 64；陳淑芳，〈行政訴訟類型之選擇〉，《月旦法學教室》，第 46 期，2006 年 8 月，頁 25。
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定明「不公平競爭」，依序於第十八條規定…第十九條、第二十條規定妨礙公平 競爭之行為及仿冒行為之禁止，…第二十二條、第二十四條分別規定…第二十四 條立法理由並載明：…從上公平交易法規定確保事業在市場上之公平競爭為本法 立法目的之一，及本法對事業暨競爭之定義與不公平競爭行為之禁止；對於事業 違反本法規定致侵害他人權益者，該權益被侵害之被害人並得依本法第五章之規 定維護其權利、請求損害賠償及公開法院判決書內容，復規定被害人行使本章規 定請求權之消滅時效；且就違反本法第二十二條規定者刑事責任之處罰，賦以須 該條被害人之告訴為追訴條件等規定觀之，公平交易法雖係為維護公共秩序與消 費者利益，確保公平競爭而設之規定，但就本法之整體結構、適用對象、所欲產 生之規範效果等綜合判斷，可得知本法亦有保障因違反本法規定致權益被侵害特 定人（事業）之意旨。
2. ...關於抗告人檢舉被檢舉人涉嫌違反公平交易法前揭規定乙案，經提相對 人九十年七月五日第五○四次委員會議決議，被檢舉人使用「春水堂」作為公司 名稱特取部分，其商品或服務之特性與抗告人尚有明顯區隔，故難認其有違反公 平交易法第二十條（第一項第二款）及第二十四條之規定，並於文內詳敘所持認 定之理由等情，有該檢舉函及相對人前揭復函在卷可稽，經核相對人系爭函文，
乃屬就抗告人檢舉之公法上具體事件所為之決定而對外直接發生法律效果之單 方行政行為，揆諸上開說明，自屬行政處分；且依該行政處分之內容，難認於抗 告人之權益不生影響，依法即得經訴願後提起行政訴訟。原審以系爭復函非屬行 政處分，駁回抗告人之訴，尚有未合，抗告論旨執此指摘，非無理由，應由本院 將原裁定廢棄，由原審法院另為實體審理，以符法制。
（二）本文分析
關於上述最高行政法院關於 1.之部分，是在討論公平交易法第二十條第一項 第二款、第二十四條規定是否賦予檢舉人主觀公權利之部分。該系爭條文一方面
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務訴訟
關於競爭者請求對於第三人為一負擔之行政處分，最高行政法院 93 年度 1537 號裁定指出：「1.相對人基於抗告人之檢舉，依公平交易法第二十六條規定，
對台北漁產公司進行調查，抗告人之檢舉非行政訴訟法第五條所稱之「依法規之 聲請」，且相對人業據抗告人檢舉進行調查，並無應作為而不作為之情事，亦非 對於抗告人依法之申請為駁回之處分，揆諸前揭規定，抗告人苟係提起課予義務 之訴，亦顯屬不備要件。次查相對人對於檢舉人所為之答復函，在訴願法及行政 訴訟法修正前，為配合僅有撤銷訴訟的唯一救濟管道，在檢舉人能主張其權益因 相對人之調查處理受損之情況下，權宜的認為檢舉人可提撤銷訴訟；惟新法施行 後，救濟途徑增加，非只有行政處分才能獲得救濟，且救濟途徑與行政行為之間，
有法定的適用關係，舊法時期個案需要救濟為由，所為之權宜措施，即認定相對 人對於檢舉人之答復係行政處分一節，已失其正當性。2.蓋撤銷訴訟只發生使檢 舉人不獲得答復之效果，應非抗告人請求權利保護之目的；如檢舉人得請求行政 機關作成行政處分，在訴訟種類的適用上，屬於課予義務訴訟之範疇，…」
此號裁定指出了以往人民申請對於第三人作一行政處分，要提撤銷訴訟都是 以往舊行政訴訟法只有撤銷訴訟，現今已經增設了課予義務訴訟，提起撤銷訴訟 的正當性已經不復存在，本文贊同此意旨。而在 2.之部分，此裁定正確指出，競 爭者請求權利保護目的並非是為了要去除該檢舉函覆，而是請求行政機關做出行 政處分，採取課予義務訴訟之見解實屬正確。
第四目 請求對於第三人為一行政事實行為
競爭者若是想要要求行政機關為一事實行為，以消弭不公平之競爭狀態，從 訴訟種類之理論推導，適合之訴訟種類應為行政訴訟法第八條一般給付訴訟。學 者亦有主張，人民請求行政機關為一定之事實行為，例如閱覽卷宗、銷毀特定檔
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案應提起一般給付訴訟。37
第二款 提供相同之優惠
競爭者針對國家給予競爭同業優惠，競爭者並非主張要求國家收回對於該競 爭同業的優惠，而是主張國家應給予競爭者自身相同的優惠。要求相同的優惠的 依據，則是有可能基於平等原則與行政自我拘束原則所延生之分享請求權。此 際，競爭者再向法院請求時，應提起何種訴訟？此和國家給予業者優惠之方式有 關，茲分述如下：
第一目 以行政處分方式給予優惠
若是行政機關給予業者之優惠方式是以行政處分之方式給予者，則競爭者目 的是要請求該行政處分而受有利益，所以正確的訴訟種類為行政訴訟法第五條之 課予義務訴訟。
第二目 以行政契約方式給予優惠
若是行政機關給予業者優惠之方式是以行政契約之方式，競爭者之目的是要 請求行政機關與其締結行政契約之意思表示，其所採之訴訟種類究竟為行政訴訟 法第五條課予義務訴訟，或是行政訴訟法第八條之一般給付訴訟，在行政法院之 實務見解有所爭議，茲舉一實務案例分析之。
高等行政法院 89 年度第 2 次法律座談會提案第 15 號提案曾提出一個法律問
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