第四章 競爭者訴訟之訴訟種類
第三節 預防性不作為訴訟
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第三節 預防性不作為訴訟
於本章第一節防禦型競爭者訴訟與第二節攻擊型競爭者訴訟皆是以公行政 已為一行政行為（包含了作為與不作為之形式），對於競爭者之權利有所影響時，
應如何尋求救濟途徑與行政訴訟種類以維護自身權利。惟在此可以思考一個問 題，如果在客觀事實上很明顯可以看的出來公行政「即將」對於競爭者做出損害 其權利之行為時，競爭者是否要等到公行政之行為作出後，才去尋求救濟途徑，
以維護自身權利。競爭者可否在公行政「即將」作出該行政行為之前，逕向行政 法院起訴請求法院判決命公行政不得作出該行政行為，此即「預防性不作為訴訟」
（vorbeugende Unterlassungsklage）。關於是否承認預防性不作為訴訟之提起，學 說上有些許爭議，茲分述如下：
第一項 預防性不為行政處分以外行為之訴訟
關於人民是否可以請求法院判決命公行政不得作出行政處分以外行為之訴 訟，國內學者多參考德國學理見解，德國學理見解大致上是肯認的。其理由是與 民事訴訟法相同，在原告必須擔心公行政對於其權利侵害時，就具有權利保護之 必要性。49至於要以何種訴訟種類以達到原告之訴求，學者認為要提起之訴訟種 類應為第八條一般給付訴訟。蓋行政訴訟法第八條是以「行政處分以外之行政行 為」為對象，由人民在行政機關作出行政行為之前提起預防性不作為訴訟，本來 就是本條主要目的，再加上提起一般給付訴訟也不會有規避訴願程序的情況產 生。50
故在競爭者訴請法院判決命公行政不得作出行政處分以外行為之情況，承認 預防性不作為訴訟應該是沒有爭議的。最高行政法院似有肯認可以提起預防性不
49 參見吳庚，前揭（註 5）文，頁 188；陳清秀，前揭（註 2）文，頁 185；林騰鷂，前揭（註 5）文，頁 154；陳敏，前揭（註 1）文，頁 1398；吳绮雲，前揭（註 37）文，頁 134；徐瑞晃，《行政訴訟法》，2 版，2011 年 8 月，頁 138。
50 參見李建良，前揭（註 37）文，頁 42。
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為事實行為訴訟之裁判。51但學者有主張，預防性不作為訴訟是否可能訴請成 功，關鍵還是在於訴訟權能與權利保護必要性。此是指判斷關鍵在於個人是否對 於國家或其他公權力主體，是否真的具有不作為請求權此種實體法上權利存在，
若有實體法上權利而向法院請求預防性不作為訴訟，則無問題，若是未享有此權 利，其訴便不合法。52
本文以為，上述學者所言的確是預防性不作為訴訟的判斷關鍵。53
51 最高行政法院 97 年度裁字 3662 號裁定曾指出：「惟查，抗告人在原審起訴其訴訟請求之客體「請求停 止辦理公告臺北市計程車運輸合作社社員牌照核發作業」應先審酌其係屬於行政處分，或者屬於事實行 為，方能確定抗告人係提起課予義務訴訟，或提起一般給付訴訟（預防性不作為之訴），…」
惟關於訴 訟權能之判斷，於個別法律中明定不作為請求權之例應該不多，此時或可直接援 引憲法基本權。蓋基本權具有防禦功能，此防禦功能並非一定要等到公行政對於 其損害才開始發揮作用，其意義應在於「防禦」基本權受侵害，故應允許競爭者 可以基於憲法上基本權，作為其提起預防性不作為訴訟之訴訟權能依據。至於在 個案中是否真有相關憲法之基本權可資援引，則是須視所涉及的案例與基本權利 而斷。除了須具備訴訟權能之要件外，還要在個案中符合權利保護必要性此一實 體裁判要件，此皆須視個案而定。試舉一例，於競爭者利益防禦訴訟之情況，若 每年主管機關對於私人業者授予利益方式是以行政契約或行政事實行為之方 式，於下一年度主管機關亦即將以行政契約或行政事實行為給予該私人業者利 益，則競爭者應可提起預防性不作為訴訟，請求行政法院判決命公行政不得與該 私人業者訂定行政契約或以行政事實行為給予該私人業者利益。
52 參見陳清秀，前揭（註 2）文，頁 184。
53 最高行政法院 101 年度裁字 127 號裁定：「抗告人雖稱其將提起「預防性不作為訴訟」以為本案繫屬，
惟「預防性不作為訴訟」是否為我國行政訴訟法所承認？容已有不同見解，縱採肯定看法，提起此種訴 訟，亦須主張其在實體法上公法上之請求權為何。另參抗告人於原裁定法院所提聲請狀記載，其係因恐 都市更新程序之持續進行與實施，將使作為不動產「實質權利人」之權益地位無從實現，而聲請本件假 處分，則其顯係為保護私法上權利而聲請假處分，實與行政訴訟法假處分請求應具之要件不符。從而，
認抗告人聲請本件假處分，於法不合，而駁回其聲請。」此號裁定明確指出預防性不作為訴訟必須點出 實體請求權為何，此點為是否可提起的關鍵。
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第二項 預防性不為行政處分之訴訟
關於人民請求法院判決命行政機關不得為行政處分之訴訟，學者認為須分成 兩種情況，第一種是行政機關曾經作出此種違法之行政處分，人民想要藉由預防 性不作為訴訟防止行政機關再次作成相同的行政處分。關於此種類型，應該是允 許的，因為先前行政機關已經作出違法之行政處分，而遭到法院非難，法院已經 禁止此種違法之行政處分一再為之，所以如果行政機關有重複做成相同行政處分 之危險時，允許人民可以提起預防性不作為訴訟，應無疑問。54
第一款 反對預防性不為行政處分之訴訟
惟針對行政機關 不曾作出行政處分，人民想要藉由預防性不作為訴訟阻止行政機關作出該行政處 分，則是有所爭議。關於此爭議，茲分述如下：
反對說的理由主要是，一般給付訴訟並無要求起訴前應先提起訴願程序，如 果允許可以藉由一般給付訴訟提起預防性不為行政處分訴訟，那麼將有規避訴願 程序之嫌，故不應允許其提起。55
此外，行政訴訟法對於除去違法行政處分所提供之救濟方法，主要是撤銷訴 訟，此種訴訟是一種「事後反制之權利保護」機制，而非預防性之權利救濟，故 不允許。56
再者，學說有主張行政機關以行政處分作為行政上採取措施的手段，在目前 我國行政訴訟之制度已經有許多救濟途徑可以保護，例如：訴願、撤銷訴訟等制 度。在行政訴訟繫屬中或起訴前，行政處分相對人亦可以申請裁定停止執行，其 也就是說行政訴訟法主要是在提供已受到違法侵害之救濟制度，而並 非保護「即將」受到侵害之救濟。
54 參見李建良，前揭（註 37）文，頁 42。
55 參見李建良，前揭（註 37）文，頁 42。
56 參見李建良，前揭（註 37）文，頁 42。
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其是專指撤銷訴訟而言，我國現今既已增設行政訴訟類型，此等判例是否即可沿 用於行政訴訟法第八條一般給付訴訟，容有疑義。
再者，從規避訴願程序此點來看，訴願程序之功能一部分是要求行政機關對 其已作出之行政處分自我審查是否違法不當，著重依法行政之目的，而預防性不 作為訴訟目的是強調行政機關事前不可作出違法行政處分，其亦強調行政機關必 須遵守依法行政原則不可做出違法行政處分，也可達到要求行政機關遵守依法行 政原則之要求。若說允許預防性不作為訴訟就有規避訴願程序之嫌，本文認為稍 嫌訴斷。
此外，反對見解主要主張，現今已有撤銷訴訟與停止執行之制度可予以救 濟，故不予以承認可另外單獨提起預防性不作為訴訟。本文以為此點仍可從權利 保護必要性之觀點予以探討。學者承認預防性不作為訴訟，但並不承認任何情況 都可以提起，而是要求必須在一些特殊權利保護必要之情況下，例如：當事人已 無從期待循現行行政訴訟程序之其他訴訟種類，維護其權利保護之利益，始屬相 當。存有特別的權利保護必要情形必須是行政機關已經實施妨害的行為，且人民 必須擔心進一步繼續受侵害，或者是存在有無法回復之損害的危險，即人民無期 待可能性（Zumutbarkeit）時，才允許提其預防性不作為行政處分之訴。66
最後，從法院介入可能有違反權力分立之角度來看，容許預防性不作為訴訟 的確會讓法院在一些案件介入過早，但是過晚介入也會造成既存之侵害狀態，對 於人民權利難以提供有效之權利保護。故本文贊同學者所強調，侵害的傾向必須 足夠明確，才可以請求權利。67
限於現已存在之處分，有直接損害人民權利或利益之情形者，始足當之。如恐將來有損害其權利或利益 之行政處分發生，遽即提起訴願，預行請求行政救濟，則非法之所許。」
也就是說在個案中可以從相關事實發現，行政機 關有很明顯即將侵害人民權利之意圖，法院始可介入。此外，可藉由個案中「受 害法益的重大性」、「損害發生的急迫性」與「損害範圍的大小」等要素觀察，具
66 參見陳清秀，前揭（註 2）文，頁 185。
67 參見陳愛娥，前揭（註 60）文，頁 66。
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體判斷是否具有期待可能性。68如此解釋則可以避免法院過早介入而有違反權力 分立之嫌疑，亦可達到個案中保護人民權利，以達憲法訴訟權權利有效保障之意 旨。最高行政法院 96 年度裁字 2183 號裁定：「…惟提起此種訴訟(預防性不作為 訴訟)69，須以因行政機關之作為有對其發生重大損害之虞時，始認具有權利保護 必要，但對損害之發生，得期待以其他適當方法避免者，不在此限。」即是上述 類似之觀點，本文贊同此裁定之理由。
68 參見陳愛娥，前揭（註 60）文，頁 63。
69 預防性不作為訴訟幾字為本文所加。