第三章 競爭者之訴訟權能之探討
第四節 基本權作為主觀公權利之補充
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
75
第四節 基本權作為主觀公權利之補充
關於如何判斷主觀公權利，依新保護規範理論學者之見解，其認為必須先由 個別法規中探詢主觀公權利。惟憲法中之基本權也是權利之一種，為何要先從法 規中去探尋？此涉及到憲法基本權與個別法規範彼此之關聯。而經濟行政法中之 競爭者，其憲法上之基本權受到國家影響，是否即可直接以憲法上基本權為依 據，據此認為有訴訟權能？皆有探討空間，本節以下討論之。
第一項 經濟行政法中競爭者所涉及之基本權
在經濟行政法中，常會因公行政之行為而有可能影響到競爭者憲法上之經濟 基本權。在憲法的基本權清單中，學者認為，涉及人民經濟生活之經濟基本權清 單有：憲法第七條之經濟平等權、第十一條言論自由中之商業性言論、第十四條 結社自由中所涵蓋之工商團體組成與參與自由、第十五條工作權中所涵蓋之人民 職業選擇與職業方式之自由、（此條還包含了競爭自由與企業家自由）、第十五條 之財產權、第十五條之營業權（工作權與財產權共同導出）、第二十二條概括性 基本權所涵蓋的契約自由與商業資訊自主權等。115
第一款 工作權
於競爭者提起競爭者訴訟時，
由於其常涉及到財產權、工作權、營業權、競爭自由權與經濟平等權之問題，故 以下以上述最常涉及到之基本權，討論其權利之保護範圍、性質與成立依據。
第一目 工作權之性質
憲法第十五條規定：「人民之工作權..，應予以保障」，而關於工作權之性質，
學者之間有所爭議。學者有採取自由權之角度，其認為自由權性質之工作權是古
115 參見詹鎮榮，〈公經濟法：第二講經濟憲法〉，《月旦法學教室》，第 80 期，2009 年 6 月，頁 69-70；詹 鎮榮，〈論經濟行政法上之競爭者訴訟〉，《政大法學評論》，第 132 期，2013 年 4 月，頁 309。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
76
典基本權之意義，而我國大法官歷年來解釋都是從防禦權性質之工作自由權角度 出發，此可從司法院釋字五百一十號解釋文中：「憲法第十五條規定人民之工作 權應予保障，人民從事工作並有選擇職業之自由。」可知，司法院釋字五百一十 四號、五百三十八號亦是揭示上述古典自由權之性質。116
另有學者主張，憲法第十五條之工作權應屬於受益權之性質。黃越欽大法官 曾由歷史、法律目的、比較研究以及規範體系等四方向探討憲法工作權之性質。
其主張，憲法工作權中討論到之職業選擇自由是和居住遷徙自由同源，此為傳統 古典自由權面向。惟工作權則是具有社會權（受益權之性質）性質，在消極面可 透過國家對國民提供就業訓練、就業服務、失業救濟等措施，使國民免於失業造 成社會安全上負擔；在積極面則透過團結、團體協商、爭議等三權，使得 勞動者 取得與資方平等之地位，以免在資方 不斷擴大生產規模、壟斷生產工具、瓜分市 場之餘，片面決定 勞動條件。117
若將憲法第十五條工作權解為純粹受益權之性質，此時依照憲法第一百五十 二條規定：「人民具有工作能力者，國家應予以適當之工作機會。」人民是否可 以於失業時據此連結工作權與第一百五十二條之規定，請求國家給予其工作？學 者多認為憲法第一百五十二條僅為方針條款，並無法直接請求國家給予其工作，
此非為具有請求權性質之條文。
故如果國家未能提供適當機會，則人民可以有要 求國家支付相當金額之生活費的權利。
118
惟從時代演進與憲法解釋應予以當代化的角度，再加上社會國原則作為基本 權解釋之方向，工作權之性質除有自由權性質外，亦應該賦予社會權（受益權）
性質，進而加強國家保護義務，此見解應該是可以接受的。但要強調的是，工作
116 參見李惠宗，前揭（註 10）文，頁 254。
117 司法院釋字 514 號黃越欽大法官意見書。
118 參見陳新民，〈憲法財產權保障之體系與公益徵收之概念〉，收錄於：氏著《憲法基本權利之基本理論(上)》， 5 版，1999 年 6 月，頁 339；李惠宗，前揭（註 10）文，頁 255。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
77
權的社會權性質是要求國家給付到何種程度，則是下一個難題。119關於要給付到 何種程度之問題，學者有主張，憲法第一百五十二條要求國家提供給予適當之工 作機會，是要求政府必須努力改善經濟環境，盡量使人民有工作機會，而並非直 接依照該條請求國家給予工作。此外，在設立職業介紹所、轉業訓練、提供中小 企業融資與失業救濟等，都是具有強烈受益權性質之面向。120
第二目 工作權之保護範圍
在自由權性質理解下之工作權是指人民有自由選擇職業及從事職業活動之 權利，而在此職業是指「一切持續經營，並得藉以獲取及維持生活基礎，且為社 會所容許，具有經濟意義，個人得以藉此對社會公益提供貢獻之行為」，故如職 業殺手、毒販是絕對危害社會之行為，則非屬職業。121學者另有基於基本權充分 實現原則，對於工作權保護之範圍採取擴張解釋，其主張，職業能力養成教育請 求權、職業能力資格取得權、職業選擇自由、職位選擇自由、職業經營自由、廢 業自由等，都是職業自由的保護範圍。122而司法院釋字五百一十四號解釋理由書 提到：「基於憲法上工作權之保障，人民得自由選擇從事一定之營業為其職業，
而有開業、停業與否及從事營業之時間、地點、對象及方式之自由…」此號解釋 認為工作權保障包含了上述職業自由中職業選擇自由、職位選擇自由、職業經營 自由與廢業自由，123
若將工作權進一步理解為具有受益權性質之權利，則從受益權效力強弱可分 而學者所提職業能力養成教育請求權、職業能力資格取得權 於大法官實務見解似尚未直接承認。
119 參見李惠宗，〈憲法工作權保障系譜之再探-以司法院大法官解釋為中心〉，《憲政時代》，第 29 卷第 1 期，2003 年 7 月，頁 126；蔡茂寅，〈工作權保障與勞動基本權的關係及其特質〉，《律師雜誌》，第 219 期，1997 年 12 月，頁 25-26。
120 參見法治斌、董保城，《憲法新論》，4 版，2010 年 9 月，頁 264-265。
121 參見劉建宏，〈基本權各論基礎講座(七)-工作權〉，《法學講座》，第 23 期，2003 年 11 月，頁 3-4。
122 參見李惠宗，前揭（註 10）文，頁 256-260。
123 此保護範圍在稍後之司法院釋字五百八十四號、六百一十二號、六百二十三號、六百三十四號、六百 三十七號、六百四十九號、六百八十二號皆一再重申。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
78
成直接依照憲法上基本權規定而成立之給付請求權，與須由國家已由法律創設之 分享權。學者有主張，由於受益權在本質上對於國家應該給付到何程度與具體內 容為何之認定有所困難，故應無法直接認為其具有公法請求權之效力。124惟針對 目前立法者已經立法之給付，例如：依照職業訓練法請求受職業訓練之權利、依 就業服務法請求提供就業資訊之權利等，都可向國家基於分享權請求。但若因為 國家資源有限，而無法完全滿足人民需求時，分享權的功能將轉換成機會均等且 合乎資格之分配的程序上權利。125
第二款 財產權
第一目 財產權保障之性質
有關於財產權之性質，司法院釋字四百號曾指出：「憲法第十五條關於人民 財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益 及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人 格及維護尊嚴。」可見大法官傾向將財產權界定為有防禦性質之自由權，而不及 於受益權性質。而學說上認為，雖然財產權是一種自由權，惟卻是一種制度性保 障之權利，因為關於財產權內容之形成，並非僅消極要求國家不要干預，而是需 仰賴國家予以幫助，基本權才有實現之可能。故相較於其他基本權利，財產權之 形成範圍對於立法者來說則是有較大之形成空間。126
第二目 財產權保護之範圍
關於財產權保護之範圍，在古典財產權保障中便是以物的所有權存續保障為
124 參見吳秀明、楊坤樵，〈憲法與我國經濟部門之基本秩序〉，收錄於：吳秀明著《競爭法研究》，2010 年 6 月，頁 164。
125 參見劉建宏，前揭（註 121）文，頁 3。
126 參見李惠宗，前揭（註 10）文，頁 278。
‧
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
80
權保障之範圍？國家不予補助是否即構成憲法財產權之侵害？都是值得思考之 問題。
關於上述之問題，論者有援引德國聯邦憲法法院對於此等公法上財產權是否 為憲法財產權之判斷標準，此標準包含公法上財產權本身是否為一具有財產價值 之法律地位，而且該公法上財產權是歸屬於權利人，供權利人私人使用之排他性 權利（私使用性）。再者，該個人是否自己本身須付出相當的努力，並非完全的 依靠公權力之給付。於此標準，該個人必須對於該公法性質的財產權利投入相當 的資金或勞力。在國家對於私人之經濟補助情況，因為一般來說，針對這些經濟 補助並非私人自身個人努力獲得，故並非憲法財產權保護之範圍。132
憲法財產權保護範圍除了存續保障以外，尚包含了財產權的價值保障，即所 有具有經濟上財產價值之權利。133學者並據此援引德國學說實務見解認為，憲法 上財產權保障的是具有財產價值的、具體法律地位的，而不是表現為經濟力量整 體的財產利益，所以一般來說財產權不保護權利人現有財產不會貶值。134而在主 管機關核准其他同業加入競爭，因為競爭者變多，使得原本已進入市場之業者營 利機會與營利水準降低，此等營利機會與利潤水準之確保，並非財產權保障之範 圍。135雖然此等營利機會與利潤水準之確保並非財產權保障之範圍，但有學者認
憲法財產權保護範圍除了存續保障以外，尚包含了財產權的價值保障，即所 有具有經濟上財產價值之權利。133學者並據此援引德國學說實務見解認為，憲法 上財產權保障的是具有財產價值的、具體法律地位的，而不是表現為經濟力量整 體的財產利益，所以一般來說財產權不保護權利人現有財產不會貶值。134而在主 管機關核准其他同業加入競爭，因為競爭者變多，使得原本已進入市場之業者營 利機會與營利水準降低，此等營利機會與利潤水準之確保，並非財產權保障之範 圍。135雖然此等營利機會與利潤水準之確保並非財產權保障之範圍，但有學者認