第二章 競爭者訴訟之概念與類型
第五節 競爭者訴訟與相關概念之比較
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第五節 競爭者訴訟與相關概念之比較
行政處分除了對於行政處分相對人產生法律效果以外，也會對於相對人以外 的第三人產生法律效果者，一般稱作「有第三人效力之行政處分」。此種行政處 分有兩種情況，一種是該行政處分對於相對人課予負擔同時對第三人授予利益，
另一種情況是行政處分對於相對人是授予利益但對第三人是課予負擔。52前者對 於第三人來說是有好處的，一般來說，第三人不會提起行政訴訟予以救濟；惟於 後者的情況，是對第三人之權利加以干涉，該第三人有可能提起行政訴訟以維護 自身權利，此時則產生第三人或利害關係人訴訟之情況。53學者在介紹第三人或 利害關係者訴訟時，常會同時提起公法上鄰人訴訟（die öffentlich-rechtliche Nachbarklage）與競爭者訴訟。54
第一項 私人與私人利益衝突型態
究竟公法上鄰人訴訟與競爭者訴訟有何不同？若 無不同，為何要區分這兩者？若有所不同，區分這兩者有何實益？皆值得探討。
故此節以下將探討上述之疑問。
在多邊行政法律關係中，常常會發生私人與私人之間利益衝突之情況。德國 學者 Schmidt-Preuß 將此些利益衝突之情況分成「反向性」（Kehrseitigkeit）之利 益衝突情況，另一為「替換關聯性」（Wechselbezüglichkeit）之利益衝突情況。
反向性利益衝突的情況是指，私人與私人之間，一開始的目標就不一樣，其 中一方是想要積極的形成利益（aktive Gestaltungsinteressen），另外一方則是希 望利益消極的不受傷害（passive Verschonungsinteressen）。55
52 參見陳敏，前揭（註
22）文，頁 339。
53 參見葉百修、吳綺雲，《行政撤銷訴訟之 硏究》，司法院，1990 年，頁 46。
54 參見盛子龍，〈撤銷訴訟之訴訟權能〉，《中原財經法學》，第 7 期，2001 年 12 月，頁 16；陳敏，前揭（註 22）文，頁 339-340；葉百修、吳綺雲，前揭（註 53）文，頁 44 以下；吳庚，前揭（註 36）文，頁 334-336。
55 Vgl. M. Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen im Verwaltungsrecht：Das subjektive öffentliche Recht im multipolaren Verwaltungsrechtsverhältnis, 2.Aufl., 2005, S. 31.
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替換關聯性利益衝突的情況是指，私人之間所追求的是相同目標，但因國家 有限額的分配或遴選決定（kapazitätsbezogener staatlicher Auswahl-und
Verteilungsentscheidungen），彼此之間若有一方獲得該利益，另外一方將無法獲 得。56此種情況常發生在國家分配資源，而資源有限的情況。例如：電信法第十 二條第一項：「第一類電信事業應經交通部特許並發給執照，始得營業。」交通 部於 2002 年釋出五張 3G使用執照，並採公開招標之方式為之，此執照地釋出就 是採取限額方式。而交通部台灣區高速公路總局（以下簡稱高公局）依照促進民 間參與公共建設法辦理「民間參與高速公路電子收費系統建置與營運」一案也是 涉及此種利益衝突型態。57
第二項 鄰人訴訟之概念與結構特徵
第一款 鄰人訴訟之概念
所謂公法上鄰人訴訟是指，原告在公法上與公權力之作用或對象，具有特別 的接近關係，原告因為該公權力行為而所涉及。雖然不是行政處分相對人，但仍 然可以本於法律的保護作用，以公權力主體為被告，訴請法院撤銷行政處分，或 必要時，命其為一定作為或不作為。58
公法上鄰人訴訟案件常發生在建築法與公害防治法規。例如：最高行政法院 75 年度判字 379 號判決對於主管機關核發給起造人之建造執照，占用到既成巷 道，影響到鄰人通行之權利，鄰人得訴請撤銷該執造。而最高行政法院 93 年度 判字 1398 號判決曾提到：「按建築法上之鄰人訴訟，在我國行政訴訟上尚非多 見，一般人民或不知如何正確行使其救濟程序，於訴訟上未能為完全之聲明或陳 述，行政法院遇此情形，尤應依行政訴訟法第一百二十五條規定，依職權調查事
56 Vgl. M. Schmidt-Preuß, a.a.O.（Fn.55）, S. 34.
57 此可參考台北高等行政法 94 年度訴字第 752 號判決、最高行政法院 95 年度判字第 1239 號判決。
58 參見葉百修、吳綺雲，前揭（註 53）文，頁 44-45。
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實關係，善盡闡明義務，其判決始無欠缺。」本判決不僅承認建築法上鄰人訴訟，
尚因人民可能不知如何行使救濟程序，還要求行政法院必須善盡闡明義務。此對 於人民權利保障之努力，值得贊同。實務上對建築法上鄰人訴訟之提起亦漸有擴 張其適用範圍之情況。59
第二款 鄰人訴訟之結構特徵
關於鄰人訴訟之特徵，台北高等行政法院 95 年度訴字 1424 號判決曾指出：
「(一)行政法學上有關「鄰人（行政）爭訟」理論之意義及特徵。1.按所謂之「鄰 人（行政）爭訟」，意指「行政處分作成後，非行政處分之相對人，以行政處分 之作成造成其公法上權利受到侵犯，而以利害關係人之身分，對該行政處分（第 三人效力處分）提起行政爭訟」之案例。2.此等爭訟案例之特徵在於「一個行政 處分之作成造成處分相對人受益，利害關係人受損；因此處分相對人與利害關係 人之利益正相對立，以致由受損之利害關係人提起行政爭訟」。因此其在訴願或 行政訴訟階段皆有獨立參加訴訟制度之必要（行政訴訟法第 43 條參照）。…」
此判決明確指出，在鄰人訴訟中行政處分相對人與利害關係人是處於「利害關係 相反」之情況，而此種利益衝突的型態，若以 Schmidt-Preuß 之分類則是屬於反 向性之利益衝突。
第三項 競爭者訴訟與鄰人訴訟概念之比較
59 例如：最高行政法院 99 年度判字 504 號判決指出：「依建築技術規則建築技術施工編第 23 條規定：「住 宅區建築物之高度不得超過 21 公尺及 7 層樓。但合於左列規定之一者，不在此限。其高度超過 36 公尺 者，應依本編第 24 條規定：一、基地面前道路之寬度，在直轄市為 30 公尺以下，在其他地區為 20 公 尺以上，且臨接該道路之長度各在 25 公尺以上者。二、基地臨接或面對永久性空地，其臨接或面對永 久性空地之長度在 25 公尺以上，且永久性空地之平均深度與寬度各在 25 公尺以上，面積在 5,000 平方 公尺以上者。依本條興建之建築物在冬至日所造成之日照陰影，應使鄰近基地有 1 小時以上之有效日照。」
足見「日照權」為前開建築技術規則所保障。則上訴人以參加人所申請興建之 22 層高樓建物，如將來 興建完成，勢必影響上訴人住宅之景觀、日照，而折損其價值，依保護規範理論，上訴人就核發系爭建 造執照之處分，即為法律上之利害關係人，應堪認定。」最高行政法院擴大認定鄰人訴訟之提起亦可包 含日照權受損害之情況。
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第一款 競爭者訴訟與鄰人訴訟之利益衝突結構
鄰人訴訟若依上述私人之間利益衝突型態予以分類，則是屬於反向型之利益 衝突，不會產生替換關聯性之利益衝突。競爭者訴訟雖然也有反向型利益衝突之 情況，例如：在競爭者利益防禦訴訟之類型，補助沒有限額的前提下，公行政對 於一業者給予補助，另一同業競爭業者不希望公行政給予該業者補助。（此即反 向型所稱，一方積極形成利益，另一方消極的不希望利益被傷害。）但競爭者訴 訟卻有鄰人訴訟所無之私人間利益衝突情況，例如：在競爭者排擠訴訟的情況 中，競爭者在僅有一個名額的情況下，除了訴請排除其他同業已經獲得的利益，
還進一步要求將該利益給予自己，此即替換關聯性的利益衝突。
第二款 競爭者訴訟與鄰人訴訟於訴訟法之區別實益
一般來說，在鄰人訴訟之情況，鄰人僅須於訴請法院救濟時，單純的要求去 除公行政行為之危害。例如：在建築法上以行政處分給與建築許可之案件，行政 處分以外之第三人，僅須提起撤銷訴訟即可。惟於競爭者訴訟中，上述替換關聯 性之利益衝突，例如：有限額的補助許可，學者有主張除了要提撤銷訴訟外還須 再提起課予義務訴訟，才能達到權利保護必要。60
再者，於競爭者訴訟中，競爭者有可能未要求去除其他競爭者已獲得的利 益，而是要求獲得相同的利益，此種請求目的都和鄰人訴訟有所不同。鄰人訴訟 與競爭者訴訟雖同屬第三人訴訟，惟在利益衝突結構上仍有所不同，再加上鄰人 與競爭者依請求之目的不同，連帶影響到訴訟種類之判斷。
此外，鄰人訴訟與競爭者訴訟在訴訟權能是否具備之判斷過程，亦有些許不 同之處。提起鄰人訴訟之人是否具備訴訟權能大多以保護規範理論作為判斷依
60 Vgl. Winfried Brohm, a.a.O.（Fn.3）,235 (248).另有認為單獨提起課予義務訴訟即可，Vgl. Wolf-Rüdiger Schenke, Rechtsprobleme des Konkurrentenrechtsschutzes im Wirtschaftsverwaltungsrecht, NVwZ 1993, S.
720-721.關於此爭議可參考本文第四章第二節第二項第一款以下之討論。
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據，惟在競爭者訴訟之案例中，雖於大部分案例亦是以保護規範理論予以判斷，
惟在一些特殊情況，則是有以相對人理論承認競爭者之訴訟權能。61
綜上所述，競爭者訴訟與鄰人訴訟仍有區分之必要，有單獨討論競爭者訴訟 之必要性。
61 關於此請參考本文第四章第二節第二項第一款第一目之說明。
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