保護請求權之實現方法

(四)提供服務之義務第三人：對於金錢之給付，原則上由義務 主體直接給付；但對於醫療、教育、安置福祉等服務之給付，或由 於服務之專業性，或由於民營化之效率，給付義務主體之地方主管 機關可能不採直接給付予權利主體之模式，而改採委託第三人提供 給付之方式。此時，該受委託行使公權力之第三人，基於與機關間 之行政契約關係，受委託對受虐兒童或利害關係人提供服務給付。

第二節 保護請求權之實現方法

依本文之立論，兒童保護請求權係基於憲法上基本人權保障之 層次，至少亦應透過法律階層之立法保護。對行政機關而言，性質 上係屬於義務給付，而非裁量給付，因此，行政機關對於符合各具 體保護請求權要件之受虐兒童，提供給付之模式有兩種。其一，行 政機關發現兒童虐待事件後，依職權主動提供必要而適切之給付。

其二，行政機關依受虐兒童之申請，被動地提供必要而適切之給付。

在行政機關未依職權發動提供給付，或提供不適切給付之情況下，

受虐兒童應依何種程序行使保護請求權，須有何種程序上配套措以 補足其行為能力之欠缺，茲申論分析之。

第一項 請求權行使之程序

兒童保護請求權係該當法定構成要件下之實體法上權利，須透 過程序上權利之行使，始得以具體實現。因此，在實定法的設計上，

於該當一定構成要件時，即須賦與兒童具有程序上之申請權，受虐 兒童提出申請後，經行政機關以形成行政行為之方式 ²⁵¹

如行政機關未依職權提供給付、或提供之給付不符合需求時，

受虐兒童得據以申請行政機關答覆是否提供給付。如行政機關對於 受虐兒童申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為、或對申 請案件予以駁回時，受虐兒童即得據以訴願、提起課予義務之行政 訴訟（訴願法第 1、2 條，行政訴訟法第 5 條第 1、2 項）。

，做成准許 給付之決定，兒童保護請求權始能實現。

251 堀勝洋，前揭論文，註 249，頁 126。認為養護老人院之入所安置，屬於形成行為之行政行 為；受領基礎年金權利之決定，則認係確認行為之行政行為。

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第二項 指定暫時監護人制度

受虐兒童係有權利能力之自然人，得為權利主體，具備行政程 序之當事人能力 ²⁵²。但兒童在民法上屬於無行為能力人或限制行為 能力人，在行政程序上，並無行為能力 ²⁵³

為解決施虐親與兒童法定代理人同一之衝突，在排除施虐者之 外，若無其他法定代理人或法定代理人有不能行使權利之情形，在 法制度設計上，允宜需要「指定暫時監護人」之制度，其目的在於 為兒童之利益，以法定代理人身份，在程序上為兒童行使申請權、

訴願權、行政訴訟權，以實現兒童保護請求權。依兒童及少年福利 法第 39 條第 2 項，雖有類似制度之規定，當法院裁定繼續安置時，

主管機關或受其交付安置之機構或寄養家庭，應選任其成員一人執 行監護事務，並應陳報法院執行監護事務之人。惟依現行法設計，

可能發生兩個問題：第一，在安置前階段中，由於尚未經司法程序 裁定繼續安置，無從選任監護人，兒童仍在家庭中遭受虐待，此時 形成指定監護人之空窗期，此階段之保護請求權，將無法行使。第 二，進入安置階段後，監護人之任務，理應經常探視兒童，瞭解兒 童之需求是否未獲得適切之服務，如認為義務主體之主管機關、受 委託提供服務之寄養家庭或安置機構，未善盡其保護義務，致兒童 之權利受到侵害時，則須以主管機關為對象行使其保護請求權。此 時，如竟以主管機關或受其交付安置之機構或寄養家庭之成員一人 為兒童之暫時監護人，恐有角色利害衝突之情形。

，應由其法定代理人代為 行政程序行為。因此，受虐兒童為行使程序上之申請權，在欠缺行 為能力情況下，需由法定代理人為之。如由未參與虐待之父母一方，

以法定代理人身份申請，固無問題。惟如除虐待者以外，並無其他 法定代理人時，期待施虐親代為申請，尤其兒童仍在家庭中之階段，

實為期待不可能，受虐兒童可能由於程序上欠缺行為能力，以致無 法行使請求權。

基於以上理由，指定暫時監護人之設計，應分階段為之。第一 階段在安置前之保護請求權，由於兒童尚在家庭中繼續受虐，應儘 可能採開放式立法，擴大適用範圍。可參照兒童及福利法第第 41 條

252 行政程序法第 21 條、訴願法第 18 條、行政訴訟法第 22 條。

253 行政程序法第 22 條、訴願法第 19 條、行政訴訟法第 27 條。

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第 1 項 ²⁵⁴

由於受虐兒童在安置機構中，可能遭受權利剝削之情況，例如 機構未提供適當之生活需求、或有其他遭虐待之情形，指定暫時監 護人須透過探視始能發覺，進而為兒童行使權利。為免於義務衝突 情形之發生，指定之暫時監護人應排除主管機關或受交付安置之機 構或寄養家庭之成員，而應以兒童之最近親屬、檢察官、或其他兒 童福利之公益機構為對象，較為適當。

立法例，利害關係人或兒童及少年福利機構、或檢察官，

均得為兒童之利益，於獲知受虐兒童未獲得國家必要之保護，在有 相當情況證據下，為兒童行使程序上之申請權，而無須選任或指定 監護人之程序。在第二、三階段中，關於兒童在安置中、安置結束 後之保護請求權，於法院裁定准許繼續安置時，對於虐待或疏忽之 監護人外，並無其他法定代理人之受虐兒童，法院於裁定時應同時 指定暫時監護人，對於受虐兒童在安置中、安置結束後一段期間內，

得以法定代理人身份，為兒童行使程序上之申請權。

第三項 強制訴訟代理人制度

在兒童虐待保護程序中，進入司法程序以後，繼續安置或返家，

皆攸關兒童之重大權益，國家之角色，既是保護人，又是自由之侵 害者；同樣地，施虐親既係法定代理人，又是施虐加害人，在訴訟 上之利害關係，未必與兒童之最佳利益相一致。因此，國家、保護 人各自委任之訴訟代理人之外，允宜有獨立為兒童利益之訴訟代理 人制度，且由於兒童之法律常識欠缺，應採強制訴訟代理制度，由 法院指定律師為兒童之訴訟代理人，在兒童保護事件程序中，為兒 童主張法律上之利益。此外，在本文所討論之兒童保護請求權事件 中，如因為行政機關之怠惰或疏失，未提供服務，或所提供之服務 不適切，兒童提出申請後，經訴願程序，提起行政爭訟，依相同之 法理，亦應採強制訴訟代理人制度，提供必要之訴訟服務。為加強 行政機關踐行合理的行政努力，主動積極地提供服務，不待受虐兒 童提起爭訟，在法制度設計，宜導入行政機關遭敗訴判決時，命行 政機關負擔部分律師報酬，以促使行政機關克盡行政上努力。

254 兒童及少年福利法第 41 條第 1 項規定，兒童及少年因家庭發生重大變故，致無法正常生活 於其家庭者，其父母、監護人、利害關係人或兒童及少年福利機構，得申請直轄市、縣（市）

主管機關安置或輔助。

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第四項 程序參與權

兒童保護請求權之行使程序，第一階段係對行政主管機關提出 申請，如不獲准許，第二階段則係提起訴願程序，第三階段則係提 起行政訴訟。在各個階段程序中，不論兒童是否有訴訟代理人，均 應給與兒童親身參與程序之權利，由於兒童欠缺書面之能力，在表 達能力上可能亦非完全，且事件之性質，涉及人倫至親之是非，透 過當面陳述，可能更易於發現真實，及探求兒童之真正需求。因此 ， 在考量系爭事件之性質、當事人之能力、行政之成本等因素後 ²⁵⁵， 應儘量給予受虐兒童有到場口頭陳述之參與權利。尤其在第一階段 程序中，主管機關如有召開專家學者之個案研討會或係個案審查會 議時，皆應給予兒童到場陳述之機會，以確保兒童之意見，已獲得 充分之考量 ²⁵⁶