第六章 建構兒童保護請求權
第三節 嘗試建構兒童保護請求權之法理論基礎
鑑於前述建構兒童保護請求權之困境，乃重新思考其法理論基 礎，檢討受虐兒童享有此項權利之權源及正當性。此種權利之性質，
並非傳統上要求國家不要介入干涉之消極自由，而是積極要求國家 採行各種實質措施，提供有效服務的權利。從憲法上基本權利之功 能面來看，是屬於積極面的受益權功能，而非消極面的防禦權功能，
立論基礎在於受虐兒童若未得到國家之支援服務，無從享有基本權
保護兒童措施。因此，DDS 接受通報如果未採取必要而有效的措施，無人可以承擔此一保護兒 童的責任。換言之，在這種保護受虐兒童法制下，如同將 Joshua 拘束於其父親暴力之下，以迄 於ＤDS 採取行動救援 Joshua 時為止。
224 Id, at 201, n.9.
104
利及自由，在一定條件情形下，應賦與虐兒童享有請求國家給付各 種適切服務措施之公法上請求權。
在 21 世紀之新人權論體系中，兒童權利已從”被保護的權利”
逐漸轉變為”賦與權能的權利”，做為權利主體的受虐兒童，不單 單被動地接受國家保護，對於權利內容之需求與行使，相較於成年 人，更應被賦與自我保護的權能，可以主動請求國家給付特的服務 措施。這種 要求國家積極作為，以確保健康文化生活之保護請求權，
就現行人權體系，探索其基本權利之法理根據，似可從積極自由權、
生存權保障之角度進行立論 225 第一項 以積極自由權為中心
。
(一)積極自由權的內涵
傳統的自由權理念，每一個市民均享有要求國家不可過度干涉 社會活動的自由，亦即每一個人均享有免於國家干涉的自由人權。
社會內部之個人間，依其能力、條件之競爭，享有個自的社會經濟 成果，國家不得無故介入。在此種消極的自由權概念下，國家放任 個人自由競爭，不須顧及每一個人的社會經濟條件基礎不平等情 形，在優勝劣敗的自然競爭法則下，強者取得更多社會資源，弱者 可能貧無立錐之地，甚至發生弱肉強食的悲慘現象。社會弱者的消 極自由權，在遭受強者壓迫情況下，根本沒有條件可以向國家主張，
其結果將無法享有消極的自由權。社會上弱者欲確保其消極自由權 的實現，自須先確保其具有自主實現自由的能力、條件，免於遭受 社會上強者之剝奪、壓迫。現代社會之弱者已無傳統大家族之援助，
而消極的自由權概念下，國家給予的自由，是不干涉、不過問的放 任自由，以致無從獲得國家協助。
國家保障人民享有憲法上基本權利之自由權，人民如遭到國家 的強制行為、國家禁止的行為所侵害時，惟有透過司法程序，始能 排除侵害而獲得自由的保障 226
225 簡玉聰，前揭論文，註 41，頁 631。
，亦即國家保障人民之自由，有二個 層次，第一層次係來自國家不作為的自由，亦即排除國家的強制侵
226 長谷部恭男，國家による自由，ジュリスト，第 1244 號，2003 年 5 月，頁 31-32(31-37)。認 為國家宣示所保障之自由權，是否遭到國家侵害而違憲有所爭執時，仍須透過國家司法制度予 以保障。請求國家救濟之地位，即是含有請求權國家保障自由權之意味，亦即認為「來自國家 的自由」，附隨有「依據國家的自由」。
105
害行為以獲得之消極自由，第二層次則係依據國家作為提供的自 由，亦即排除國家所禁止的私人行為以獲得之積極自由。
在社會福利國理念下，國家負有保障弱者實現消極自由權，維 護其人性尊嚴之義務。人民享有自由權的範圍，只要在自由的防禦 線 227
(二)以積極自由權展開的兒童保護請求權
基準內，不論係來自國家或第三人之侵害，都屬於國家保護義 務範圍內。因此，惟有國家積極介入，壓抑強者，拉拔弱者，使得 弱者擁有確保行使自由權之能力、條件，此即積極的自由權。依據 積極自由權的功能面向，人民得以請求國家履行保護義務，積極介 入社會內部的社經活動，一方面對強者之權利行使予以限制，另一 方面，提供各種的給付與扶助，強化弱者在有效行使消極自由權上 所不可欠缺的能力、條件。透過積極自由權的實現，社會上弱者依 其相對弱勢程度，由國家提供相對程度的保護服務措施，協助弱者 免於社經優勢地位者之壓迫，得以在最低限度之經濟及精神上，行 使其消極的自由權，確保其憲法上基本權利及人性尊嚴。
受虐兒童基於憲法上生命權、身體自由權、受教育權、生存權 之保障，享有不被侵害之消極自由，卻遭受來自保護人之直接壓迫，
或放任不予提供保護之間接壓迫，又無自律自主能力以資抵抗，以 致實質上無法實現其消極的自由。兒童係社會中弱勢族群，遭受親 人虐待的兒童則是弱勢族群中的弱勢者，壓迫者又恰係保護義務 人，在此強弱極端之情形下，受虐兒童欲行使自由權所必要不可或 缺的條件、能力，已是蕩然無存。為確保受虐兒童消極自由實質實 現之可能性，惟有透過上述積極自由權的功能面向，仰賴國家於必 要程度內積極介入提供支援服務，回復兒童未受虐待之生活成長環 境，並對其權利遭受侵害之狀態，予以彌補回復，使受虐兒童享有 真正實質的自由權。
國家負有保護受虐兒童之義務，除來自國家公權力的侵害，應 予防免提供保護外，對於來自第三人的危害行為，亦應在保護範圍 內。國家透過刑罰制裁、損害賠償制度，對於人民的自由僅有間接 保護功能，而無積極保護之功能。國家為保障受虐兒童之自由，尤 其施虐者正係兒童保護人之極端不平等情況下，加以被害的消極自 由權攸關生命權、身體自由權、受教育權、生存權等重大權利，具
227 同上註，頁 32。國家保護人民享有一般自由之界線，稱為「防禦線」。
106
有利益之重大性及保護之必要性，國家應有設置一定之保護制度，
或提供特定公共財之義務，從國民的立場來看，人民則應在憲法上 享有請求國家履行義務之主觀上權利 228
傳統自由權之消極性、防禦性功能，深化於自由權概念中，如 今欲轉化為具有積極性、請求性之自由權，固有難以拋棄的包袱。
但本文認為受虐兒童之特殊遭遇形同奴隸，遭至親虐待之心靈創傷 更甚於奴隸，其享有自由權之權利指數值相當於零。植基於至高無 上的人性尊嚴與平等權理念，對於最弱的弱者，法律應賦與最強的 權利，在這種特殊境遇下，消極自由權不得不進化為積極自由權，
使其權利指數得以提昇脫離零境界。因此，受虐兒童基於積極的自 由權，得以要求國家積極介入其家庭中，抑制保護人之壓迫行為，
使受虐兒童遠離危險，同時提供必要之服務措施，使受虐兒童得以 在健全的環境中成長，確保享有消極的自由權。此種特殊境遇者應 享有之積極自由權，係屬於憲法層次之權利，國家負有立法保護之 義務，斷無立法裁量之空間，否則已違反人性尊嚴與平等權原則之 憲法基本價值。在承認受虐兒童積極自由權之權利論下，國家應透 過實定法充足權利行使之構成條件、方法、內容，具體實現之態樣 即為受虐兒童享有請求國家各種給付內容之公法上權利，據以導出 本文所提出之兒童保護請求權概念。
。
第二項 以生存權保障為中心 (一) 生存權保障之憲法解釋
憲法第 15 條規定：人民之「生存權」、工作權及財產權，應予 保障，此條文訂在憲法第二章「人民之權利義務」內，「生存權」、 與工作權、財產權屬於同位階，均屬人民的基本權利，其主要內涵 在於請求國家以一定之行政措施，保護社會經濟條件較弱之貧困 者，強化其生存條件，乃社會性人權之一環 229
228 同上詳，頁 34、36。
，有別於抵抗國家過 度介入之消極性自由基本人權。憲法上生存權可認為包含兩個意 義，一為自由權意義之生存權，一為受益權意義之生存權。前者係
229 論者多認憲法第 15 條生存權係社會權或社會基本人權範疇，參考陳新民，論「憲法基本權 利之基本理論（上）」，元照出版，1999 年 6 月，頁 96。許志雄等五人，前揭著書，註 64，頁 197。但亦有解釋為憲法第 15 條規定之生存權，『因為跟財產權並列，而財產權又不可能解釋為
「要求」國家積極介入扶助國民獲得財產的社會權性質，因此連帶同條並列的生存權、工作權，
也只能解釋為單純要求國家權力不能介入侵犯的自由權層次，不能包含積極請求的社會權性 質』。
107
指人民有生存之自由，國家不應侵害，性質上乃為一種消極之防禦 權；後者則指人民得進一步要求國家積極的保障、維持，並促進人 民的生存，性質上屬於積極之請求權。受虐兒童生存權之保障，主 要即是以這種積極性社會請求權為依歸。
生存權在內涵上應包括「生命之尊重」與「生活之延續」230兩 者，從國民與國家之關係來看，國家固有要求國民遵守法規範之義 務，但國民亦有權要求國家對其生命予以尊重，即對生活予以照顧。
從自然法觀點，生存權係以生命權存在為其前提，生命權自然包括 於生存權內。生存權之保障，係指合乎人性尊嚴之生活而言，亦即 國家必須對人民保障其「最低水準之經濟生活」與「維持人民最基 本生活之制度建制231
歷次大法官會議釋文中，曾對生存權有多次重要闡釋，雖均非
歷次大法官會議釋文中，曾對生存權有多次重要闡釋，雖均非