在現代民主社會的人類群體中，政治上沒有選票的兒童，是最 脆弱、最無助、最無辜的族群。他們擁有的知識、體力、自律自主 能力，遠不如成年人。他們依賴父母提供成長發展上各種需求的滿 足，包括食物、衣服、住所、教育、安全感、以及堅定的愛。當兒 童不幸遭到父母虐待、或疏忽照顧，以致基本權利受到嚴重侵害，
如果國家未能及時防免救助，可預見對該兒童未來人生之發展，將 造成重大不良影響。國家保護受虐兒童，不僅協助兒童實現夢想、
熱情、美好的未來，也是保護國家未來的領袖，促成國家的夢想、
熱情、美好未來的實現。
現行保護受虐兒童之法制度，將此重責大任務委諸於兒童保護 主管機關，期待行政機關及社工員克盡最大行政努力，拯救、安置 受虐兒童，並提供各種保障服務，讓兒童在符合健康文化生活水準 的環境中成長。在司法參與審查的法制度設計上，則由行政機關發 動保護安置措施後，聲請法院裁定准許繼續安置，使行政機關介入 家庭限制親權，取得法理之正當性，同時在受虐兒童安置前、安置 中、安置結束後三個階段，負有義務提供適切之保護措施，以確保 受虐兒童之基本權利獲得最大保障。
本文觀察兒童虐待的社會實態嚴重性，檢討現行保護受虐兒童 法制度後，發現國家如不履行其保護義務時，受虐兒童只能躲在棉 被裡哭泣。因為成年人立法宣稱保護受虐兒童，但沒有給予具體的 權利，只有給予恩惠性的反射利益，以致受虐兒童之生命權、身體 自由權、受教育權、生存權等基本權利，未能獲得充分的保障。歸 結法制上問題原因，在於現行保護兒童法律中，關於受虐兒童受領 國家給付之利益，給付與否、給付內容、給付水準，皆委由行政機 關片面決定，受虐兒童僅有被動受領給付的地位，並無主動的給付 請求權，其結果使保護兒童之良法美意，徒然成為口號而已。
受虐兒童躲在棉被裡哭泣，兒童保護機關固然無從知曉，但當 受虐兒童欲走出黑暗、走出家門，對外大聲吶喊、或低聲啜泣時，
如果兒童保護機關仍然不聞不問，未積極發動保護措施、或給予不 適切的保護措施時，該由誰來保護受虐兒童呢？總括解決上開問題 之關鍵，在於應賦與受虐兒童享有公法上之給付請求權，包括安置 前、安置中、安置結束後三階段中，舉凡身體上、精神上、經濟上、
126
社會文化上各方面需求之具體給付內容，本文統稱之為「兒童保護 請求權」。
本文欲建構兒童保護請求權之法理論基礎，作為此請求權之正 當性權源。經檢視台灣、日本、德國、美國之法理論，就現階段之 發展上，各有其困境。大陸法系之台灣、日本，仍留有國家恩惠說 之餘毒，無法掙脫反射利益論的魔咒。德國雖揚棄反射利益論，致 力於從國家保護義務，欲轉化為人民主觀上請求權，然而迄未有具 體結論。美國則堅守聯邦最高法院 DeShaney 判例，認為兒童受到來 自第三人之侵害，原則上國家並無保護義務。但國家將受虐兒童安 置時，雙方成立一定之特殊關係，例外地承認國家負有保護義務，
但仍僅僅是義務，縱有違反義務，亦僅僅構成國家賠償問題，受虐 兒童並無公法上權利。
鑑於目前法理論上之困境，本文嚐試分別從積極自由權、生存 權保障兩方面尋求法理根據。一方面從積極自由權來立論，認為絕 對弱者之受虐兒童，其享有消極自由之權利指數相當於零，基於人 性尊嚴與平等權理念，對於最弱的弱者，法律應賦與最強的權利，
在這種特殊境遇下，消極自由權得以進化為積極自由權。受虐兒童 基於積極自由權，得據以請求國家積極介入其家庭中，抑制保護人 之壓迫行為，提供其生存需求之服務，確保受虐兒童具有消極自由 權之條件、能力，據以導出受虐兒童享有積極請求國家給付之公法 上保護請求權。另一方面，從生存權保障來立論，借鏡日本憲法生 存權條款中，「最低限度健康文化生活水準」之法概念，認為受虐兒 童之生存權保障，本質上已非救貧、脫貧之問題，而應著重於提供 足以健全成長的生活環境。因此，受虐兒童之最低限度“健康”且
“文化”生活水準的基準線，在高度、廣度上，應甚於於一般社會 上貧困弱者。舉凡生活保護上、教育給付上、食衣住行給付上、社 會福利措施上，對受虐兒童之健康文化生活上所不可或缺的社會保 障諸權利，均應歸類於第一項生存權，適用具體權利說，得以直接 透過司法程序請求救濟，據以導出受虐兒童享有積極請求國家給付 之保護請求權。在積極自由權、生存權保障之雙核心立論基礎下，
透過兒童保護請求權，據以保障憲法基本權利之具體實現，無立法 裁量之空間，國家負有透過立法積極保障之義務，否則，即構成立 法不足或立法欠缺之問題。
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兒童保護請求權之具體內容，在安置前、安置中、安置結束後，
因各階段保障需求之不同，應賦與各種不同實體權利內容之給付請 求權。經檢視現行兒童及少年福利法，就上開兒童保護請求權，由 於欠缺具體的保障規定，存在著立法保護規範欠缺或不足的問題，
以致實質上無法充分保障受虐兒童之基本權利。基於本文論證，兒 童保護請求權係為實現憲法上基本權利之實體法上權利，在理論 上，即使沒有實定法規定，亦得依據憲法上基本權利，請求司法審 查給予具體之權利保障。退一步言，國家應負有積極立法予以保護 之義務，應積極制定新法或修正兒童及少年福利法，賦與兒童上述 具體內容之保護請求權，完備實定法上請求權之要件、內容、程序。
20 世紀初期以來，隨著聯合國兒童權利公約的訂立，擁護兒童 權利的口號、運動，未曾稍歇。但揭去兒童權利的面紗，發現兒童 從未取得成年人不願給予的權利。如今，來到 21 世紀新人權世代，
秉持新兒童社會學理念，相信兒童是有能力的主體，理應賦與更高 的權能，在相關法制度上自應勇敢嘗試改變。讓受虐兒童擁有他們 應該享有的權利，透過法制度的權利保障，讓他們真正感受到人性 之公平，將有助於受傷情感之修復。因反對希特勒大屠殺，被吊死 於集中營的德國神學家霍華德(Dietrich Bonhoeffer)，曾有一句名 言：”對一個社會的道德檢驗，在於觀察這個社會如何對待兒童”，
21 世紀的人類社會，是否立法賦與受虐兒童享有保護請求權，將成 為能否通過霍華德檢驗的一項重大指標。
本文期待國家深切體認憲法上保護受虐兒童之立法義務，透過 立法賦與兒童保護請求權之具體實現。受虐兒童依據實定法之規 定，於要件該當時，得向主管機關提出為一定內容給付之申請，如 主管機關拒絕申請或怠於給付，或給付不適切之服務內容時，受虐 兒童可透過訴願、提起課予義務之訴訟，求為判決命行政機關作成 所申請內容之行政處分，經由司法程序之救濟，使受虐兒童之基本 權利獲得最大的保障。
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