第五章 保護受虐兒童現行法制之問題點
第二節 繼續安置審理程序之法律性質？
在兒童保護事件程序中，主管機關對受虐兒童緊急安置後，認 非 72 小時以上安置不足以保護兒童時，得聲請法院裁定繼續安置，
亦即需要司法程序之參與。現行法制之審判權，劃歸由普通法院家 事法庭審理，其調查審理之範圍如何，牽涉此審理程序之定性，究 屬預審程序(preliminary protective hearing)或本案審理程序
（ adjudication hearing ,disposition hearing）。所謂預審程 序，通常係指在本案審理程序之前，為達一定時間內限制人身自由 之目的，以觀察、鑑定當事人有無須長期保護、限制其人身自由之 必要，為合乎正當法律程序之要求，由法院踐行之司法程序。審理 之目的不在於處遇之選擇，法院介入之方式、程度，可依事件判斷 之性質，所需專業知識評估之專門性，決定法院介入審查之程度 142。 至於本案審理程序（覆核程序），通常係由法院進行更詳細之事實調 查，參酌對當事人進行相當時間觀察、評估、鑑定後所提出之專家 報告，作成處遇選擇或是否長期間限制人身自由之判斷，在程序上 必須儘可能符合正當法律程序之要求，且均應以較預審程序階段更 為完備之程序進行 143
對受虐兒童之保護安置，係對非刑事被告之人身自由限制，亦 應受到憲法第 8 條之保障，因此，須在一定時間內，由法官參與程 序，始符合正當法律程序之要求。另一方面，行政機關對於受虐兒 童之保護處遇，是否合法、妥當，符合兒童最佳利益原則，亦應由 法官審查，做成最後之決定。兒童及少年福利法所設計之司法參與 程序，除繼續安置裁定外，尚有"延長安置裁定（同法第 37 條第 2 項前段）"、"變更安置裁定"、"撤銷安置裁定"（同法第 38 條第 3 項），但無處遇選擇之本案審理裁定。如此規定究係法制度設計上的
。
142 林超駿，概論限制非刑事被告人身自由正當法律程序─以兒少性交易防制條例與精神衛生法 為例，憲政時代，第 29 卷第 4 期，2004 年 4 月，頁 211-212。認為由法院介入之程序，屬正當 法律程序之要求，無論事前或事後，其介入程度如何，應依案件性質而定。覆核審理程序應以 較初審程序階段更為完備之程序進行。關於需特殊專門知識者，例如涉及精神衛生法之場合，
須要醫學專業知識之判斷，法官介入之程度可稍微降低；至於兒童及少年性交易防制條例之場 合，所需專業知識較低，宜准許法院較大幅度之介入，可准許兒童於法官前為陳述。
143 同上註，頁 212-213。
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疏漏，僅規範預審程序，而無本案審理程序，或繼續安置審理程序 性質上即具屬於處遇選擇之本案審理程序。蓋繼續安置事件如認係 處遇選擇之本案審理事件，則法院對主管機關安置措施之司法審查 範圍，在虐待事實之存否、安置處遇必要性，安置處遇相當性，即 應採取較完備之審查，而非僅審查有無暫時安置之必要，就此問題 容有討論之必要。
(一)究係預審程序或本案審理程序 (1)預審程序說：
從繼續安置之文義上理解，法院審理之目的在於決定是否繼續 先前的安置程序─行政機關依第 36 條第 1 項發動之緊急安置程序，
亦即繼續安置之審理程序係司法程序介入之”最初的程序”。在非 刑事被告之緊急安置程序中，如係無法院令狀之人身自由剝奪程 序，依合憲性之正當法律程序要求，事後需由法院介入，進行預審 程序之審查，目的在於本案（日後的覆核程序）審理之前，決定應 否將當事人暫時地繼續安置於安全處所。例如兒童及少年性交易防 制條例之司法參與程序，明定分為預審、本案覆審程序、延長（免 除）程序144
其次，從安置期間之長短而論，繼續安置期間僅 3 個月期限，
如有繼續安置超過 3 個月必要時，則須聲請延長安置。就此短期間 情況，概屬於暫時性安置，核與預審程序之目的，通常係為取得一 定之時間，以觀察、鑑定當事人有無須長期保護、限制其人身自由 之必要，大略相符合，與本案審理所為之處遇選擇、或長期間安置，
則有所不同。
。主管機關於緊急安置時起 72 小時內提出聲請，由法院 對從事性交易少年進行初步審查，就要件事實為初步之認定，裁定 安置於短期收容中心，係屬整個司法程序的預審程序（兒童及少年 交易防制條例第 16 條）。主管機關對短期安置之少年進行專業評估 後，提出評估報告並聲請長期安置，由法院進行較完備之事實認定，
裁定不予安置並交付法定代理人，或施予二年長期安置，係屬本案 審理程序（同條例第 18 條第 1、2 項）。受虐兒童之繼續安置事件，
亦規定須在安置後 72 小時內提起，就同一體系上來看，應屬於預審 性質。
144 在兒童及少年性交易防制條例中，有預審程序（第一次裁定）決定是否緊急安置，經評估報 告提出後，再進行本案覆審程序（第二次裁定）決定處遇。
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(2)本案審理程序說：
在兒童保護事件程序，法院擔當之功能，不僅在於擔保限制人 身自由之合正當法律程序，尚包括提供符合兒童最佳利益之保護處 遇。因此，除是否暫時安置兒童之決定外，至少包括處遇方法之最 終決定，亦應透過司法程序由法官參與。預審程序之存在理由，係 作為本案審理程序之預備，可見本案審理程序係絕對必要之程序，
至於預審程序則是相對必要之程序。現行法制下，除繼續安置審理 程序及延長安置審理程序外，並無其他之類似本案審理程序，因此，
只能認定繼續安置程序具有本案審理程序性質。蓋如將繼續安置審 理程序定性為單純之預審程序，依兒童及少年福利法規定，在後來 程序中，卻無所謂之本案審理程序，這種解釋如同承認法制上已有 漏洞，且對受虐兒童保護之司法參與程序，顯然不如兒童及少年性 交易防制條例完備。
在本案審理程序中，理應進行相當之事實調查、囑託專業評估，
進行較預審程序更為完備之正當法律程序。然而，現行法就繼續安 置審理之相關程序規定，基本上不完備，未規定法院裁定可選擇何 種處遇種類，更不能創設或變更不同於主管機關之處遇，僅能准許 繼續安置、或駁回聲請。由於性質上此類案件有緊急性，基於尊重 專業機關判斷之傾向，或所謂”防衛性裁判”145
(二)外國法制之參考
之審判心理因素，
在實務運作情形，率皆依行政機關一方之聲請，在未進行言詞審理 庭或其他必要調查情況下，在極短時間內裁定准許，沒有進行實質 審查之程序，未能發揮法院功能。
單純從行政機關提訴之時間限制、安置期間之長短、或法院裁 決之內容，恐無法徹底理解繼續安置審理程序之性質。試從比較法 經驗，參酌日本兒童福祉法及兒童虐待防止法、美國紐約州家事法 院法(Family Court Act)、加拿大安大略省兒童及家庭服務法(Child and Family Services Act)等兒童保護法制，理解法院參與兒童保 護程序之模式。
(1)日本國兒童福祉法及兒童虐待防止法
145 意指法官如果裁定駁兒童保護機關之安置聲請，兒童返家後可能有遭受虐待以致造成重大死 傷，法官為免除此狀態下之心理負擔，可能傾向儘量准予安置。
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(A)一時保護（即緊急安置）制度：兒童相談所長或都道府縣知 事為保護受虐兒童，認為必要時，得對受虐兒童施予一時保護，暫 時安置於一時保護所，或委託適當之人，保護期間為二個月，必要 時得延長之（兒童福祉法第 33 條）。執行一時保護時，得使用強制 力對兒童之行動自由予以限制、或剝奪（參照兒童福祉法第 27 條之 2 第 2 項反面解釋）。一時保護係緊急性、短期間的保護措施，故不 須兒童及其保護者之同意，在現行法制度設計上，不論事前或事後，
均無法院參與審查之規定 146
(B)經兒童保護人同意之入所安置(相當我國法之繼續安置)：在 保護人同意情況下，入所安置性質上屬於經同意之行政處分，無須 法院承認之司法程序介入，行政機關所為兒童入所措置，包括安置 於寄養家庭、乳兒院、兒童養護機構或其他兒童自立支援機構。
。
(C)在兒童保護人反對情況下，經法院承認之入所措置：兒童受 到保護者虐待，或顯著的照顧疏忽，或其他監護行為有顯著危害該 兒童福祉，有採取強制安置程序以保護兒童之必要，且遭兒童保護 者反對時，經家庭裁判所之承認裁判，始得採用第 27 條第 1 項 3 號 入所安置措施（兒童福祉法第 28 條第 1 項）。 承認審判之要件有三：
①保護者對兒童有虐待、顯著的照顧疏忽，或其他有顯著危害該兒 童福祉的監護行為，②親權者不同意對兒童入所措施（兒童及少年 福利法第 27 條 4 項），③有入所安置措施的必要性。從第 28 條第 1 項文義解釋上，兒童受到保護者虐待（身體虐待、性虐待、心理虐 待）、顯著的疏忽照顧，僅係「其他有顯著危害該兒童福祉的監護行 為」的例示列舉規定，並無嚴格解釋之必要，各種形式之虐待、疏 忽照顧，均應包含在內。至於措置必要性之判斷，應以無其他更適 當的有效代替方法情況下，不得不採取入所安置的措施。在審理程 序上，為保障親權限制之正當法律程序，應聽取保護者的陳述，如 兒童已滿 15 歲，則應聽取兒童陳述意見（特別家事審判規則第 19 條第 1 項、第 2 項）。但實務上，由家事調查官進行聽取陳述意見的 程序即可，非必須進行法庭審問程序 147
146 日本學者及實務家多數說批判違反兒童權利公約第 9 條，憲法上人身自由之保障。在立法論
146 日本學者及實務家多數說批判違反兒童權利公約第 9 條，憲法上人身自由之保障。在立法論