建構兒童保護請求權之困境

受虐兒童在家中遭受虐待、在安置中或甫進入社會未受到適當 的支援照顧，以致其生命、身體自由、受教育權、生存權等基本權 利，無從獲得適切的保障，要解消此種基本權利保障不足的狀態，

惟有求諸國家提供各式各樣的適切服務。國家基於依法行政之要 求，在法體系上須有提供受虐兒童各種保護服務之法律依據，使國 家對受虐兒童負有保護之給付義務。然而，國家之行政目的與保護

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對象，非僅受虐兒童，基於國家資源有限性，在傳統國家恩惠行為 之法理論，賦與行政機關有資源分配之裁量權，在無實定法依據下，

國家是否提供服務，屬於道德上施捨，受虐兒童僅受有反射利益而 已。欲打破此反射利益論，肯認受虐兒童有具體的法律上權利，提 昇至憲法層次的給付請求權，在目前立法理論基礎上，仍有其困難 之處。首先，將探討現行國家保護兒童義務與賦與兒童公法上給付 請求權，在法理論建構上所遇到的瓶頸困境。

第一項 台灣法理論

傳統大陸法系，將法律規範所保護之利益，嚴格區分為公益與 私益，前者以保護一般公益為目的，後者則以保護特定私人利益為 目的。如該法律規範被認為係以保護公共利益為目的之法規，則行 政機關依該法律之職務行為，其目的係在確保公益而非特定之私 益，縱使私人因此而獲有利益，但該利益只不過是因行政職務執行 之結果，所帶來之事實上的、反射的利益或效果而已，尚無自由或 權利可言，私人並無公法上請求權存在，不能主張該項利益受到損 害，請求以行政爭訟尋求救濟，或請求國家賠償，此即「反射利益 論」。

從來之實務見解，秉持著反射利益論，依最高法院 72 年台上字 第第 704 號判例：「被害人對於公務員為特定職務行為，有公法上 請求權存在，經請求其執行而怠於執行，致自由或權利遭受損害者，

始得依上開規定，請求國家負損害賠償責任。若公務員對於職務之 執行，雖可使一般人民享有反射利益，人民對於公務員仍不得請求 為該職務之行為者，縱公務員怠於執行該職務，人民尚無公法上請 求權可資行使，以資保護其利益，自不得依上開規定請求國家賠償 損害」。在此權利與反射利益之嚴格二分法下，大部分現行實體法 規定，幾乎全將歸類為保護公益的法律，人民只能享有一般之公利 益即反射利益，並非特定的私人權益。

修正前行政訴訟法原僅限於「認為損害其權利」，始得提起行 政訴訟之規定，嗣經修正為「認為損害其權利或法律上之利益」，

得提起行政訴訟，以擴大保護範圍。大法官釋字第 469 號解釋，則 宣告上開最高法院 72 年台上字第第 704 號判例違憲，不再援用。該

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號解釋兼採「裁量減縮至零」理論及所謂「保護規範理論 ¹⁸⁵」。解釋 文謂：「法律規定之內容非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限，

而其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益，且法律對主管機 關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規 定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地」，行政機關 因為特殊之情況事實，除採取某種措施之外，別無其他裁量空間，

稱為「裁量減縮至零」，如行政機關不為此措施，即具有違法性。在 解釋文理由第二段，謂：「前開法律規範保障目的之探求，應就具體 個案而定，如法律明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件 而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權 者，其規範目的在於保障個人權益，固無疑義；如法律雖係為公共 利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、

所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障 特定人之意旨時，則個人主張其權益因公務員怠於執行職務而受損 害者，即應許其依法請求救濟」，學者間認為傳統權利與反射利益之 二分法論，已變異為三分法論，由於適用保護規範理論之結果，依 照具有「保護規範」性質之法律條款，法律上利益受保護之人，即 被賦與公法上請求權，同時擴大國家賠償的保護範圍 ¹⁸⁶

兒童及少年福利法第 36 條規定，國家對受虐兒童應予緊急保護 安置之規定，兒童之生命、身體自由等重大基本權利，已受到急迫 危險性，且有非予安置不能解除其危險情境之必要性，如採用適用 裁量限縮至零之法理論，可認為國家為保護受虐兒童之基本權利，

就是否採取緊急安置措施，將兒童與施虐者隔離，已無裁量空間，

如國家不為具體保護措施，將造成兒童之法律上利益受損，合於裁 量減縮至零之理論。

。

如採用規範保護理論，可認為兒童福利法第 36 條緊急安置規 定，依其保護規範之目的，已賦與受虐兒童具有法律上之利益，擁 有公法上請求權，自可依行政爭訟請求救濟，或請求國家賠償。然 而，無論適用裁量收縮論、或規範保護理論，均係以實定法存在為

185 孫迺祤，行政法上社會給付請求權之成立與存續保障─以德國社會法典第一編及第十編為借 鏡，收錄於許志雄等 3 人，前揭編書，註 41，頁 648。亦有學者認為釋字第 469 號解釋意旨提 及在科技快速發展的今日，國家負有保護人民生命、身體及財產的義務，防止人民遭受各種可 能的危害，有擴大國家保護義務層面的趨向。參考李建良，基本權利與國家保護義務，收錄於 李建良、簡資修主編，憲法解釋之理論與實務，央研究院中山人文社會科學研究所，2000 年 8 月，頁 361。

186 吳庚，前揭著書，註 119，頁 659。

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前提，亦即只能停留在法律層面的解釋論，就個案予以判斷。至於 受虐兒童在其他階段之需要保護，由於欠缺實定法保障規定，存在 著立法保護規範不足的問題，仍無從獲得解決。亦即，縱使透過法 解釋論，運用裁量收縮論或規範保護理論，除上開請求國家予以緊 急安置保護之請求權外，受虐兒童從遭受虐待發生時起，迄於安置 結束返家或進入社會一定期間內，尚有因應各種需求類型之保護請 求權，由於實定法之欠缺，其權利之保障仍求而不可得。

第二項 日本法理論

日本國有關社會福祉之服務行政，在二次大戰後，發展出「措 置制度」，日本法所謂「措置」之概念，係指不論是否須由私人提出 申請，在判斷是否提供服務、服務方式（在家或機構）、服務內容、

由何人提供服務、服務利用應否負擔費用、負擔額度之基準等事項，

均由行政機關一方單面決定。在學說及實務上，均認為措置之性質，

係行政處分 ¹⁸⁷，並無異見。在措置制度下，行政機關一方決定服務 之給付，人民受領服務的利益，不過是反射利益而已 ¹⁸⁸

直到 1998 年兒童福祉法將保育所之入所措置，修正改採「行政 契約方式」；接著於 2000 年制定介護保險法，特別養護老人入宅住 居之措置，則改採「介護保險方式」；最後於 2003 年修正障礙者福 址關連法，關於障礙者福址之措置，改採「支援費支給方式」

，並非權利 性質。由於人民並無服務措施之選擇權，與機關間之權利義務關係 亦不明確，人民利用福址設施之意識不高，機關提供服務之便利性 不足，因此，措置制度一直受到質疑與批判。

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187 矢嶋里絵，前揭論文，註 177，頁 135。 木村 茂喜，前揭論文，註 130，頁 80-81。

。 舊法之「措置制度」大多轉向採用契約、介護保險、支援費支給方 式，實施社會福址服務之給付。惟關於受虐兒童之保護措施，包括 兒童福利法第 27 條、第 28 條之訓誡、指導、親子分離之安置措施，

仍保留措置制度之適用。學者認兒童保護制度，不宜改採契約方式，

仍堅守措置法概念之主要理由為：1.對受虐兒童的安置措施，可能 引起保護人對抗，甚至須透過司法程序，與利用者積極透過契約取 得服務之情形不同。2.年齡較小兒童欠缺締結契約能力，棄兒或親 權人不明情況下，無從訂立契約。3.遭父母虐待或放棄養育之情形，

188 秋元美世，措置制度の諸問題─「反射的利益論」と権利性確保の問題をめぐって，社會福 祉研究，第 66 号，1996 年 7 月，頁 84。

189 參考矢嶋里絵，前揭論文，註 177，頁 131。

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第三項 德國法理論

兒童遭受保護人虐待，受到生命、身體、自由之立即危險，國 家應負起保護基本權利的義務，甚至推論出兒童有請求保護的權 利。在這兒童（被害者）─父母（加害者）─國家（保護義務者）

的三面關係中，兒童受到生命權之危害，非來自國家干預，而係來 自第三人─保護人的侵害，依傳統的防禦權功能理論，無法達其保 護功能。德國近年來之法理論，從基本權利的功能面出發，以國家 保護義務為中心，欲發展出人民對國家保護請求權。依此理論模式，

適用於受虐兒童之人權保障，可否導出國家對受虐兒童之具體保護 義務，進而推演出兒童保護請求權，予以檢討如下。

(一)國家保護義務形成之論理過程

德國學說及判例關於基本權之保護義務，係指國家負有保護國 民之法益及憲法承認之制度的義務，特別是指保護國民的生命、健 康、自由及財產權的義務 ¹⁹⁶

基本權利保護義務之論證基礎，學者有基於法律解釋學，直接 從基本法規定中，文義上對於基本權利直接或間接提及「保護

基本權利保護義務之論證基礎，學者有基於法律解釋學，直接 從基本法規定中，文義上對於基本權利直接或間接提及「保護