第三章 德國法
第三節 修憲之後學界的詮釋趨向一致
修憲後第 3 條第 2 句條文文字的增加以及用詞的精確，學界間對於男女積極平 權的憲法依據與要件的見解已經一致，即使對於「間接歧視」曾經產生究竟以第 3 條第 1、2、3 項之何者作為規範依據之爭議，除此之外，學界間的見解漸趨一致。
以下引述主要基本法註釋書的見解，加以說明。
壹、W. Heun
一、第 3 條第 2 項第 1 句「男女有平等之權利」性質上為「絕對之差別對待禁 止」
第 3 條第 2 項第 1 句「男女有平等之權利」的性質為「絕對之差別對待禁止」
(Absolutes Differenzierungsverbot)，其並非僅為同條第 1 項「所有人於法律之前平 等」之重申，蓋憲法條文有其重要性，制憲者或修憲者不可能於兩項條文作出完全 相同的規定。毋寧，制憲者於第 2 項建構較強的要件，禁止基於性別為理由之不平 等對待—但同時也係允許於具有特別說理下之個別例外規定(einzelne Ausnahmen, die
besondere Begründung bedürfen)，故雖稱「絕對差別對待禁止」，但事實上並非絕對 (因為允許例外)106。
二、「絕對之差別對待禁止」之例外
第 3 條第 2 項「絕對之差別對待禁止」，經由解釋，允許以下之例外。
1、基於其他基本權或相同位階之憲法明確規範下依據性別而為之區別規定
本說主張，基於其他基本權或相同位階之憲法明確規範下依據性別而為之區別 規定(andere Grundrechte oder gleichrangige Verfassungsnormen explizit Differenzierung nach dem Geschlecht)，此類別之區別規定，指基本法第 12a 條第 1 項兵役義務107， 以及第 12a 條第 4 項受徵召而提起武器之義務108，二者於條文都已明確規定性別，
沒有留下解釋的空間，為制憲者所作出的清楚的而且特別的區別。
與以上情形不同，若立法者並未以清楚的文字表示，則最多只能說是制憲者另 外建立此等價值，而有待立法者具體化，例如「社會國原則」及基本法第 6 條第 1 項對婚姻與家庭之保障109。
2、對於欠缺具有男女性相同要素之案型，應以欠缺「可比較性」而不為比較
106 W. Heun, a.a.O.(Fn.101.).Rn.108.
107 原文為(1) Männer können vom vollendeten achtzehnten Lebensjahr an zum Dienst in den Streitkräften, im Bundesgrenzschutz oder in einem Zivilschutzverband verpflichtet werden.
男性自年滿十八歲起，有在軍隊、聯邦邊境防衛隊或民防組織服事勤務之義務。
108原文為(4) Kann im Verteidigungsfalle der Bedarf an zivilen Dienstleistungen im zivilen Sanitäts- und Heilwesen sowie in der ortsfesten militärischen Lazarettorganisation nicht auf freiwilliger Grundlage gedeckt werden, so können Frauen vom vollendeten achtzehnten bis zum vollendeten fünfundfünfzigsten Lebensjahr durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes zu derartigen Dienstleistungen herangezogen werden. Sie dürfen auf keinen Fall zum Dienst mit der Waffe verpflichtet werden.在防衛事件中，民事 衛生及醫療事務，以及固定地點之軍事醫護組織中民事勤務之需要，如無從以自願方式支應時，
則十八足歲至五十五足歲之婦女得依法受徵服事該項勤務，(但)絕對不得課予其從事武裝勤務之 義務。
109 W. Heun, a.a.O.(Fn.101.).Rn.110.
本說主張，欠缺具有男女性相同要素(gemeinsame Elemente zwischen Mann und Frau)，從而欠缺「可比較性」，蓋平等權之審查，是經由一組具有可比較性(die Vergleichbarkeit)之案例，若案例不同，則難以比較。若案例(der Sachverhalt)上係根 本僅存在某單一性別(überhaupt nur in einer Geschlecht verwirklicht)，例如懷孕 (Schwangerschaft)、生育只及於女性，所以對於母性為特別保護之規定
(Mutterschutzregelungen)係無涉於第 3 條第 2 項，而係源於基本法第 6 條第 4 項110。
3、基於男女生理上或功能上之不同，而且對於生活事實具有重大型塑關係者，
應允許立法者為差別待遇
依德國聯邦憲法法院之見解，當男性與女性基於生理上或功能上之不同，而對 於生活事實具重大型塑關係時(biologische oder funktionale Unterschiede den
Lebenssachverhalt so entscheidend prägen)，則應允許立法者為差別待遇，亦即構成第 3 條第 2 項之例外。應注意者為，就憲法法院就此等案型之法律違憲審查密度而 言，立法者並無決定上之特權(Entscheidungspräogative)，而憲法法院享有完整的審 查空間111。
重要者，從而在於何謂「生理上之不同」？通說將此項例外限定於「絕對的生 理不同」(ausschließlich biologische Unterschiede)，其他則不得作為不同對待之正當 化基礎。
其次，男女「功能上之不同」得作為區別對待的正當化理由，大部分也得溯及 到生理上之不同，這個概念從而不無顯得多餘，但若進一步思考，則會發現，男女 功能上之不同是經由傳統而被型塑(durch die Tradition geprägt)，傳統的角色分配 (überkommene Rollerverteilung)經由法律而被不斷存續下去(rechtlich perpetuiert)。於
110 W. Heun, a.a.O.(Fn.101.),Rn.111.基本法第 6 條第 4 項，其內容為婚姻、家庭以及非婚生子女之保 障。
111 W. Heun, a.a.O.(Fn.101.),Rn.112.
此，Heun 提出兩項見解。首先，此種例外無論如何應被狹義地解釋112。其次，社會 的發展及傳統以來的角色理解之改變，將逐漸地使得傳統以來而至今仍存在之部分 見解面臨違憲的挑戰，例如所謂「典型之男性職業」(die typischen Männerberufe)、
「典型之女性職業」，後者例如助產士(Hebannerberuf)自傳統以來多為女性所從事
113。
4、對於女性優先之規定應屬例外性質
本論文所關注者，為「對於女性優先之規定」(Bevorzugungen von Frauen)，德 國法對於此項規定，界定為例外性質，這是從第 3 條第 2 項的整體概念及第 3 條第 2 項第 2 句的憲法委託正當化而來。Heun 提出兩項見解：首先，只要(soweit)對於女 性優先之規定已經連結到對於男性之「直接不利益」(unmittelbare Benachteiligung)，
則需要衡量以下兩項法地位並使兩者達到衡平(in einer Abwägung zum Ausgleich)：一 個是第 3 條第 2 項，另一個是第 3 條第 3 項。於此，若系爭案型特色於比重上愈是 傾向第 3 條第 2 項，則女性優先之規定愈是得被允許；反之，若系爭案型比重上愈 是傾向第 3 條第 3 項，則女性優先之程度愈是得被調降。其次，無論如何，依照通 說，嚴格的、與績效無關的名額規定在德國係屬違憲(unzulässig)；在美國亦然114； 歐盟法也係肯認與績效相關之女性優先名額之規定，其正當化的理由為「典型化之 補償」(typisierende Kompensation)，而且並非是針對過去，而是對女性迄今仍持續 的之不利益為基礎之潛在偏見與行為態樣型塑(typisierende Kompensation ,nicht vergangener, sondern nach wie vor aktueller Nachteile für Frauen aufgrund
unterschwelliger Vorteile und Verhaltensprägungen)，其以績效原則(der
112 W. Heun, Ebd.Rn.112.
113 W .Heun, Ebd.Rn.112.並未特別說明理由，而只是引述聯邦憲法法院「禁止女性夜間工作案」之
判決。本論文認為，若過於寬鬆之界定，則傳統以來的男女角色分配及所連結到的家庭、工作、
社會、經濟、政治等領域都會受到根本性的衝擊。這問題在不同的女性主義流派，得有不同的見 解。
114 W. Heun, a.a.O.(Fn. 101.),Rn.113.
Leistungsgrundsatz)為必要且在請求上得依程度區分(allenfalls in abgestufter Intensität Geltung beanspruchen)115。
三、第 3 條第 2 項作為禁止間接歧視之規範依據？
德國基本法第 3 條第 1、2、3 項因為問題抽象，所以易發生解釋適用上的爭 議，其中的一個，為「間接歧視」究竟係以哪一項作為規範依據？
1、間接歧視的定義
間接歧視是繼直接歧視已經逐漸穩定之後，平等權「禁止歧視」之進一步發 展，旨在找尋立法者非直接針對之案型，但其適用結果對某一性別產生壓倒性不利 益。對於「間接歧視」的找尋與最後之判定，相較於直接歧視，不免有較多的不確 定性，包括憲法上的規範依據、構成要件116。
間接歧視的定義為：一個以性別中立的用詞加以表達之規定，在結果上絕大多 數地造成某一個性別成員不利益—例如女性，而此種不利益是建立在男女生理上或 功能上(社會角色分派上)之不同，而立法者漏未斟酌考量，而欠缺一個事理上的正 當化事由117。與此重要者為，對於系爭規定是否造成性別上的不利益，以及是否欠 缺事理上正當化事由，兩者都需要事實資料上的佐證與價值上的評斷118。
115 W. Heun, Ebd.Rn.113.
116 間接歧視之成立，對於既有的或甚至長久的制度、見解、價值觀、文化觀構成挑戰。在判斷 時，如何衡量始為妥當，值得關注。就我國而言，葉百修大法官於釋字第 728 號解釋不同意見書 指出：這種直接歧視之類型，隨著對於法律合憲性審查之重視，以及對於明確分類標準所生之權 利意識日升，司法者對於直接歧視之審查越趨嚴謹，立法者自逐漸避免直接歧視。然而，歧視之 所以應予禁止，在於國家或人民已經長期對於特定分類標準失去憲法權利保障之意識，甚至特定 分類標準之適用，已經內化於國家公權力行為或人民私法行為之中，形成整個社會文化的差別待 遇而視為理所當然。我國進一步文獻請參閱參見陳靜慧(2014)，〈歐洲人權法院及歐洲法院對於間 接歧視概念之適用與實踐〉，《憲法解釋之理論與實務第九輯》，李建良主編，臺北中央研究院 法律學研究所，頁 1-52；黃昭元(2012)，〈論差別影響歧視與差別對待歧視的關係—評美國最高 法院 Ricci v. DeStefano(2009)〉，《中研院法學期刊》，11 期，頁 1-63。
117 這個定義引自 C. Langenfeld, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz-Kommentar ,78.Ergängungslieferung.
2016, Art.3.Rn.28.，而該處指出，該定義係引自聯邦憲法法院之判決，BverfGE 104,373(393);113,1(20).
118 就女性之間接歧視與改革，我國最近有一個案例。蔡英文總統推動，而由陳建仁副總統所主持
2、W. Heun 認為，間接歧視應屬第 3 條第 2 項之適用範圍
Heun 認為
119，將間接歧視納入第 3 條第 2 項，係合於聯邦憲法法院之見解。該 法院在相當長的期間內，認為第 2 項不只是針對形式上，而且也適用於實質上的歧 視。首先，歐盟於里司本條約後之歐盟條約法第 157 條規定「男女間之實踐上之完 全平等」(full equality in practice between men and women)(參見本論文第三章第一節) 並以之作為積極平權的依據。若要貼近之，則基本法第 3 條第 2 項應解為同時涵蓋 直接與間接之不平等對待(direkte und indirekte Ungleichbehandlungen)120。其次，在討 論上必須小心，首先要區分「隱藏歧視」(Versteckte Diskriminierung)與「事實上不 利益對待」(die faktische Benachteiligung)，前者本身為「直接歧視」(unmittelbare Diskriminierungen)之一種，只不過在證明上因隱藏了真正歧視原因而較為困難，從 而只具有舉證責任移轉(Beweislast Verschiebung)之特徵。所謂「事實上之不利益」
係指，此類措施對女性而言，事實上清楚地較男性更常遇到，所以討論的重點，系 爭差別待遇之理由在事務上是否具有說服力，使得以正當化事實上對女性不利益之 效果。在證據水平之要求上，對於事實上不利益意義下所稱的「間接歧視」
(mittelbare Diskriminierungen im Sinne faktischer Benachteiligung)，吾人應提出較嚴格
的國家年金改革委員會決定，年改方案中將引進，針對育嬰留職停薪期間年資，規劃可選擇全額
的國家年金改革委員會決定，年改方案中將引進，針對育嬰留職停薪期間年資，規劃可選擇全額