第二章 歐盟法
第三節 歐盟二級法之最新發展
歐盟法自歐盟整合後，對於一級法加以修正，而二級法部分，則增加適用到各 種形式之「自行雇用/個體經營」(self-employed)領域85。
壹、目前現行「性別對待指令(重鑄)」(Gender Recast Directive 2006/54/EC)
阿姆斯特丹條約(Treaty of Armsterdam)於 1999 年生效，男女平權有進一步發 展。消除歧視之新的一級法規定、指令逐漸出現，歷經幾次變革：
1、2002/73/EC 指令86：其係針對前述 76/207/EEC 指令加以修正，對於男女於 雇用、職業活動以及工作條件之平等對待補充規定。
2、2004/113/EC 指令87：則針對男女於貨物與服務領域之男女平等對待原則之 補充規定。
3、2006/54/EC 指令88：將先前指令加以整併，成為當今規範依據「性別對待指
84 Hartley, T.C., The Foundations of European Union Law, Seventh Edition, Oxford.165-166(2010).
85 近期 2012 年「強化一定要件以上股票上市公司(非執行董事)監事會會性別平衡指令」草案，已經 獲得執委會同意。
86 資料來源：http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2002:269:0015:0020:EN:PDF (最後造訪日期：2017/5/24)
87 資料來源：http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2004:373:0037:0043:en:PDF (最後造訪日期：2017/5/24)
88資料來源： http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2006:204:0023:0036:en:PDF (最後造訪日期：2017/5/24)
令(重鑄)」(Gender Recast 2006/54/EC)，故有必要於以下詳細討論。
該指令適用於公部門與私部門，所以對於本論文所關懷公務人員女性進用優先 有適用餘地。其第 1 篇(Title I)為總則規定，其第 3 條定義「積極措施」(positive action)，會員國須維持或採取合於舊歐盟條約第 141 條第 4 項(即現行歐盟運作條約 第 157 條)下確保男女於工作生活領域實踐上完全平等(full equality in practice)，此條 文便是當今歐盟二級法男女積極平權規定。就其內容為總則部分，包括直接與間接 歧視、工作騷擾以及性騷擾)；第二部分包括平等薪資、平等對待(範圍包括雇用、
職業訓練與升遷及工作環境)；第三部分則為救濟與處罰規定、舉證責任、升遷須經 專職平等組織(equality bodies)、與非營利組織展開對話、與社會對話(social
dialogue)。
2006/54/EC 指令，其內容實質上包括「平等薪資報償指令」(the Equal Pay Directive 75/117/EC)與「男女平等對待指令」(the Equal Treatment Directive
76/207/EEC)，後者因多項指令(2002/73/EC 以及 97/80/EC)加以修正，前後總共取代 過去 7 個先前性別平等之指令。
「男女平等對待原則」(principle of equal treatment)，不得基於性別而歧視，其 保障範圍包括工作場域的設施、設備，於原業務擴展而來之其他形式的經營活動 等，以 2010/41/EC指令89取代 86/613/EEC指令，進一步將推行到男女間「自行雇用/
個體經營」(self-employed)領域，就定義上，依第 2 條規定，指所有追求得以自身名 義下之有利益活動(againful activity for their own account)
本指令不只適用於個體經營者，更適用於其配偶，甚至生活夥伴(life partner)其 於本領域之工作均應受到承認。此外，本指令第 5 條也支持各會員國為促進女性創 業(promoting entrepreneurship initiativesamong women)採行積極措施以實踐男女之間
89 資料來源：
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2010:180:0001:0006:en:PDF(最後造訪日 期：2016/12/23)
的工作生活平等。於第 20 條也要求各會員國必須增設平等機構
(Equality Bodies)監控並分析國內對於男女平等對待原則之執行，其機構得為國家級 別，對於人權捍衛(defence of human rights)與個人權保障(the safeguard of individuals' rights)為任務。
兩最新之歐盟二級法，都強調男女平等對待原則，並分別於第 17 條與第 9 條均 規定適用客體均須被給予「防禦權」(Defence of rights)，會員國若未能執行男女平等 對待義務，應對他們承受之持續損失或損害給予行政或司法訴訟加以救濟。就其討 論脈絡，應得確認歐盟法係以「個人權」而非集體權為出發。
貳、歐盟執委會 2012 年指令草案
本指令草案全稱為「強化一定要件以上股票上市公司(非執行董事)監事會會性 別平衡指令」草案，已經獲得歐盟執委會同意。
歐盟執行委員會之任務90，依據歐洲聯盟條約第 17 條規定，促進歐盟的一般利 益與為達成此目標而採取適當的作法。應提出預算案與管理計畫，並行使協調行政 與管理職權。聯盟的法案由執行委員會提出。
草案指出91，其衡量許多因素，包括歐盟一級法依據、歐盟曾經鼓勵企業自主 管理但成效不彰、諸多研究顯示私部門管理階層女性比例與整體績效、營運之正關 連性、性別比例有助於經濟成長之穩定性、女性於企業領導職位之比例提升非常緩 慢、企業相關選拔與資格措施欠缺功能性，從而應該有女性保障之名額目標92。
90 陳麗娟(2013)，《里斯本條約歐洲聯盟新面貌》，五南出版，頁 34-37。
91草案全稱為「強化一定要件以上股票上市公司(非執行董事)監事會會性別平衡指令草案」(Proposal for a directive of the European Parliament and of the Council on improving the gender balance among non-executive directors of companies listed on stock exchanges and related measures)，由歐盟執委會於 2012 年 11 月 14 日提出，並已獲得歐盟經濟與社會委員會之同意。
92 Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on Improving the Gender Balance among Non-executive Directors of Companies Listed on Stock Exchanges and Related Measures, at para. 17-20.
資料來源：http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A52012PC0614 (最後造訪日期：2016/11/20)
本指令草案係針對股票上市公司，不適用於中小型企業(small and medium-sized enterprises ;SME)，見第 3 條。草案名額僅適用於「非執行(監事會)之董事」(non-executive directors)之範圍。詳言之，第 4 條第 1 項規定，各會員國須確保本法所規 定之公司其單一性別比例低於 40%之非執行董事職位之任命，須給予性別比例低 者，但前提須基於個別競爭者之資格相對分析(a comparative analysis of the
qualifications of each candidate)，這必須預先已經建立的、清楚且以中性用語表示且 不模糊的標準。該 40%的目標就私部門上市企業而言須於 2020 年 1 月 1 日達成，就 公部門企業(public undertakings)而言則更須提早於 2018 年 1 月達成。
為達成第 1 項保障名額，第 3 項採行歐盟法院判決以來之標準：會員國應確 保，於選任非執行(監事會)之董事時，於各競爭者適性、能力與專業表現相同時，
由性別比例較低者獲得優先；除非另一性別競爭者經客觀評估(an objective
assessment)，而且該評估是衡量另一性別競爭者個人所具有特別情形，而認為應該 另一性別競爭者獲得該職位，亦即採用歐盟法院完全採用 Marschall 案93「保留條 款」(saving clause)。第 4 項規定，會員國應確保，負有上述義務之公司，基於未能 成功獲得職位競爭者要求，就相關資格及客觀比較評估或甚至最後導致選擇另一性 別競爭者的因素，加以公開。第 5 項規定，各會員國應於國內司法體系規定下，採 取必要之措施，以確保，若競爭失利者提出相較於另一性別競爭者更有利於己事 實，則公司必須證明其未違反94。第 6 項規定，各會員國得規定，若上市公司低性 別的比例低於 10%( the members of the under-represented sex represent less than 10 per
93 Case C-409/95[1997]ECR I-6363
資料來源：http://eur-lex.europa.eu/search.html?qid=1475296264610&text=C-409/95&scope=EURLEX&type=quick&lang=en(最後造訪日期：2016/11/20) 詳細參照本論文第二章第二節
94 法律推定具有相同資格而未能成功獲得職位之競爭者，於涉訟時，須由該上市公司負第 3 項其證 明其已盡詳查資格審查之舉證責任。(Member States shall take the necessary measures, in accordance with their national judicial systems, to ensure that where an unsuccessful candidate of the under-represented sex establishes facts from which it may be presumed that that candidate was equally qualified as the
appointed candidate of the other sex, it shall be for the listed company to prove that there has been no breach of the rule laid down in paragraph 3.)
cent of the workforce)，則不受本條第 1 項之限制。第 7 項規定，各會員國得規定，
若其公司能證明，其執行或非執行董事已達至少三分之一，則亦符合本條第 1 項之 名額比例規定。
除了以上名額比例規定之外，本指令針對上市公司進一步就執行董事(executive directors)引進「自我承諾」。第 5 條規定，各會員國應確保其上市公司自我承諾 (individual commitments)其執行董事之性別比例，且就私部門企業最遲須於 2020 年 1 月 1 日達成，就公部門企業(public undertakings)則更須提早於 2018 年 1 月 1 日達 成。第 2 項規定，各會員國須要求其上市公司向國內主管機關，提報自採行代表性 別平等比例兩年後，其執行與非執行董事會性別比例狀況及所採取之措施，並將該 資料適當對外公告95。
參、 歐盟之禁止歧視指令
歐洲聯盟一共制定如下禁止歧視之指令，拘束會員國，成為後述德國「一般平等對 待法」、英國 2006 年平等法、2010 年平等法的由來96。
1、2000/43/EC(禁止種族及血統來源之平等待遇原則指令)
此指令之適用範圍不僅限於就業事項，尚及於教育與社會安全領域，學者陳靜 慧指出，此指令為歐盟反歧視法將其影響力延伸進入成員國民事契約法領域，展現 該指令以促進社會民主與寬容為目標的企圖97。
95 第 6 條，會員國應建立規定，就違反如上條款者，加以處罰，並確保執行，相關處罰須為有效、
合比例性、減少違反性。這些措施得包括罰鍰、或經由司法機關宣告系爭人員選任或任命違反國內 法而無效。此外應注意者為，2013 年歐盟經濟社會委員會對該草案表示同意。其指出，本指令草案 旨在回應在上市公司董事會中，女性名額太少之問題，執委會資料提出數據指出，目前歐盟會員國 內董事會男性比例佔 83.6%，而亦達就董事會主席之男性比例 96.8％。該草案並認為性別平等屬於個 人基本人權(a fundamental right)，而且是歐盟共同價值。在此階段下，女性保障名額儘管不應被需 要，但卻是破除「男性能力優於女性偏見」之唯一途徑。Id.supra note 92.
96 以英國來說，學者陳靜慧指出，英國為轉化歐盟一系列反歧視指令，公布 2010 年平等法，於涉及 房地產之交易設有除外條款，雖然該除外條款於涉及種族歧視的情況不適用，原因是歐盟反種族歧 視指令並未給予成員國轉化時得設定除外的空間。陳靜慧(2013)，〈反歧視法與契約自由的衝突與 調和--以歐盟反種族歧視指令之實踐為例〉，《公法研究的世代對話:法治斌教授逝世十週年紀念論 文集》，國立政治大學法學院公法學中心主編，臺北:新學林，頁 145-170，頁 163。
97 陳靜慧(2013)，〈反歧視法與契約自由的衝突與調和--以歐盟反種族歧視指令之實踐為例〉，《公
2、2000/78/EC(實現職業活動平等待遇原則指令)
3、2002/73/EC(實現男女平等待遇原則之修正指令)：修正原先的 76/207/EEC 指 令。要求會員國應確保男女在就業、職業教育與訓練以及工作條件可獲得平等待 遇。本指令僅與勞動關係有關，並未涉及狹義的私法上交易關係。雖然 76/207/EEC 指令在 2009 年正式停止適用，其內涵完全保留於)「2006 年性別對待指令(重鑄)」
(Gender Recast 2006/54/EC)。
4、2004/113/EC(實現男女獲取貨品或服務之平等待遇原則指令)
本指令要求會員國應確保男女在貨品及服務之取得上，能享有平等的待遇。因
本指令要求會員國應確保男女在貨品及服務之取得上，能享有平等的待遇。因