第四章 英國法
第三節 關於管制方式的選擇
於進入詳細條文解說之前，得先說明本法所採的管制模式。「命令與控制」
(command and control)為光譜的一端，另一端的理念型為「純粹(業者)自願辦理」
(purely voluntarist approach)。英國平等法自 2006 年第一次制定(較為靠近「命令與控 制」端)，直至保守黨為主之聯合內閣，對於管制模式有大幅改變，2010 年平等法
(較前者而言，更靠向「純粹(業者)自願辦理」模式)，學者稱為「反思性管制」
(reflexive regulation)，介於兩者之間201。為方便讀者理解，以下先針對各極端的管制 模式加以介紹。
壹、「純粹(業者)自願辦理」(purely voluntarist approach)
此模式之假設前提為，個別業者會自動地，(不論是否)係出於自身利益考量或 是連結大眾福祉(wider public good)，致力於消除有害於公共利益的事項(於本處所指 為 2010 年平等法所列舉的諸多不平等障礙、事實狀態)，包括市場失靈的外在與內 在形式(including externalities and related forms of market failure)202。業者利益將得經 由自願辦理而與達成重要的社會利益相一致，從而有利於業者，而且得免去或降低
201 C. McLaughlin, S.Deakin, D. H.Chai, Gender Inequality and Reflective Law: The Potential Of Different Regulatory Mechanisms For Making Employment Rights Effective, University of Cambridge Working Paper No. 426 ,Centre for Business Research,4 (2011)
貳、「命令與控制」(command and control)
命令與控制模式與上揭自願模式相反，由國家全面負責。這類型相當於德國法 所稱「干涉行政」，特色在於，國家制定法律(法律保留原則)建立管制規定，並設 置行政機關以為執行。國家建立管制標準(法律初步規定，然後由主管機關依授權制 頒管制標準)、事前許可制(業者須取得許可，始得經營)、營運中之監督(業者於營運 中仍須遵守各種有關的要求)；而主管機關係依法執行，包括調查業者有無違法以及 確認違法時進行裁罰，乃至行政強制執行204。這種模式必須由精確的立法行為(管制 標準不得過於嚴苛，亦即於制頒管制標準時，除衡量人民生命身體健康財產之公共 利益之外，也應納入經濟可行性與技術可行性，而且必須有強而有力的行政機關與 素質精良的公務人員，甚至必須有守法的文化。除此之外，吾人也應區分不同領域 或案型，而選擇或搭配使用不同種的管制模式。
「命令與控制」模式係完全依賴條文的控制性規定，再加上對違反者之制裁。
這種「硬法」(hard law)模式，英國學者也指出，在勞動法若干子領域被認為欠缺效 果(ineffective)，例如就男女同工同酬而言，即使相關立法在英國已經制定 30 年，仍 然存有持續性薪俸差距205。
「命令與控制」(command and control)模式被批評太過依賴預先規定的控制 (prescriptive controls)，其原因很大部分是因為「命令與控制」模式下，立法者必須 對於各種情境(contexts)下進行各種情境預測。因為此種模式下，任何必須被遵守的 規定均必須經立法者加以立法才能被實施。
對「命令與控制」(command and control)更深一層的批判，學者指出，在於法律 對於經濟與組織領域之全面管制之效率上之限制：若法律於形式層面上規定的越 多，其於實踐上能得到所渴望的結果則有可能越少；過度的規制性法律將造成在雇
204 參見我國行政法學教科書，吳庚、陳淳文(2016)，《憲法理論與政府體制》增訂四版。
台北：吳庚；陳淳文，頁 18-19。
205 C. McLaughlin, S.Deakin, D. H.Chai, supra note 201, at.2
用法上—增加其正當性之證成與規定細緻化要件的問題206。
英國過去以來對於平等議題下對於積極措施的立法，多半師事美國法之「命令 與控制」(command and control)模式207，其意義在於賦予該部門或機關具體目標以及 結果，於一定期間內必須要達成，並輔以調查與立法措施來達到整體的目標。此種 管制方式則是賦予個人權利，就其提出之該機關(構)之不法歧視(unlawful
discrimination)之申訴狀作為權利行使之開端。然而此種立法措施下，多半由於個人 金錢、資源有限，縱單一個人訴訟成立，多半也無法持續訴訟多年，更無法達到震 懾不法行為的作用，更妄論改變社會結構上不平等的事實現狀。
學者 Hepple 則指出208，此種由上而下、官僚式的管制方式，依靠「個人找錯」
(individual fault-finding)以及「回顧式調查」(retrospective investigation)來進行，容易 造成負面、防備以及反面的反應，也因此此種管制方式無法在全球經濟下、科技創 新下的環境下繼續維持，勢必須依市場而為彈性、適應性的改變。
參、「反思性管制」(reflexive/responsive regulation)
英國 2010 平等法所採取的管制方式，學者稱為「反思性管制」
(reflexive/responsive regulation)，介於上述兩種極端模式之間。
(一)、界定與用詞商榷
學者多指出，本模式的特色有二，從名稱中已經得窺見。首先其仍然維持為自
206 C. McLaughlin, S.Deakin, D. H.Chai, supra note 201.at 5
這得以「不斷自我再生產化之理論」(Autopoiesis)或所謂「系統理論」(systems theory)，加以說明。
由於法律系統對於社會行為之影響是基於法律系統內部的一致性(internal consistency)，亦即法律有 其自成一體系的特殊的語言形式(unique linguistic forms)與制度過程，而經濟本身也是自成一體系，
具有高度複雜性與動態發展性，法律系統的用語與制度只能部分翻譯(translate)到經濟與組織層面
207具體的例子如美國「平等雇用部門」(Fair Employment agencies)以及加拿大人權委員會(Canadian Human Rights commissions)，英國過去對於平等上立法如 1970 年男女同酬法」(Equal Pay Act 1970)、「1975 年性別歧視法」(Sex Discrimination Act 1975)、「1976 年種族關係法」(Race Relation Act 1976)及「1995 年之身障人士歧視法」(Disability Discrimination Act 1995)，經過 35 年來對於工 作領域的不平等狀態，均採「命令與控制」(command and control)的管制方式，然而卻沒有顯著改善 的效果。
208 B.Hepple, supra note 187, at 14
我管制(self-regulation)209，亦即國家立法未採高強度或高規範密度，所以留下很大的 空間，所以留下當事人得自我裁量決定的適當措施空間，這樣得避免過度管制(over regulation)。其次，本模式與「純粹業者(自願)管制模式」的差別在於，本模式畢竟 是由國家建立一個較為寬鬆的管制要求，因為此種要求的標準較低，故也可稱為管 制「架構」(framework)，業者若違反之，將遭到一定的不利益，此種不利益未必是 來自國家的裁罰，也可能因為資訊公開而受到社會各界的責難。
換言之，本模式能夠配合立法設定之目的，並搭配適合的法律規定，經由具法 律效力加以規定，從而是一種「激勵的自我管制」(stimulated self-regulation)，於此 係指經由如上的國家管制，刺激業者，使其在社經以及組織層次上為的適當行為。
以上從而也係指，經法律系統本身，而對社經系統造成了刺激的結果210。立法者對 於其立法目標為負責，且必須嚴格剪裁其適用對象與架構，應包含須給予各機關有 激勵或誘因(incentive)211，促使其展開內部審查(internal scrutiny)並與相關之利益群體 來展開對話，以達成所立定之目標。
本模式英國文獻稱為「反思性管制模式」(reflexive regulation)，德國則稱為「高 權規範的自我管制」(Hoheitliche Regulierte Selbstregulierung)。德國法用詞的特色在 於，其仍然停留為業者之自我管制，但國家建立一個管制的架構並建立管制的目 標，可稱為「國家所設定的框架」(ein Staatlich gesetzter Rahmen )，留下業者自我進 行管制的空間212。
所稱反思性，有相當程度屬於後現代性用語，旨在於人類現代性文明加以反
209 就定義，參考，王彥期(2010)，《「他律」、「自律」或「共律」？--從暴力電視節目之分級看管 制之未來》，臺北：台灣大學法律學院法律學研究所，碩士論文。
210 C. McLaughlin, S.Deakin, D. H.Chai, supra note 201.at 4
211 參考，李翱宇(2010)，《行政法上自我管制之研究》，臺北：國立台北大學法律學系，碩士論 文。
212 W. Schulz / T. Held, Regulierte Selbstregulierung als Form mofrtmrn Regulierens. Im Auftrag des Bundesbeauftragten für Angelegenheiten der Kultur und der Medien.Endbreicht,S.A-5,Hamburg: Verlag Hans –Bredow-Institut, Mai 2002.中文參閱陳耀祥(2004)，〈「論國家對於通訊傳播之管制—從德國 之規範取向論我國通訊傳播基本法之基本議題」〉，《銘傳大學法學論叢》，2 期，頁 47-74；詹 鎮榮(2004)，〈德國法中「社會自我管制」機制初探〉，《政大法學評論》，78 期，頁 79-115。
思，尤其對現代性當中的理性主義、科學萬能主義、團體至上主義、父權與倫理價 值等之反思，而朝向更大的個人解放自由與正義。反思性管制強調對於既有制度與 價值加以檢討，而且以一種較大的格局。在本用詞之下，國家要檢討向來的「命令 與控制」模式於當今的合宜性。其次，本模式在文獻上也稱為「回應性管制」
(responsive regulation)，指業者應回應於國家的管制規定(管制架構)。第三，本說也 稱為「具法效性的自我管制」(enforced self-regulation)，蓋業者若不遵守，則並非不 受到任何的不利益。
(二)、特徵：九大原則
2011 年英國法學界針對新政府上台後所採行之治理(governance)模式—特別是所 謂「反思性管制」(reflexive/responsive regulation)，集大成之學者 John Braithwaite 對 於此種模式提出九大原則，這主要是給國家立法者(在內閣制國家為內閣本身或主管 部長，蓋其有法律案之提案權)之建議213：
1、在脈絡情境(context)中思考，並不以先入為主的理論施加其上214。
2、積極聆聽，並建立對話的結構(structure dialogue)：包括讓利益相關者得有機 會發表意見；促使達成相互同意的結果，並且包括如何監督之；透過幫助參與者發 現自己改進的動機，進而讓參與者能夠提出承諾；傳達堅定的決心直到該目標被達 成215。
3、管制者(國家立法者或執行之主管機關)於立法或制定法規命令時，應與反對 者建立連結(engage)，並要對他們表達尊重，而且係以「對於他們的抵抗作為學習與 改進有關措施的機會」之方式216。
213 J. Braithwaite, The Essence Of Responsive Regulation, 44 University of British Columbia Law Review,475, 476(2011)
214 本文的理解為，立法者在立法政策決定上，必須考量本土的政經社等條件，而不是以某一學派理 論某一國家立法例作為唯一的依據。
215 本文的理解為，就如何促進積極平權措施，國家立法者不以制定高強度或高密度的規定，而是應 該讓雇主所屬的從業人員進行對話並協商出兩相滿意的結果。
216 本文的理解為並非一味否定反對者(團體)之任何異議。
4、讚揚已經履行承諾者：經由政策措施而支持其所承諾或完成的創新；培育持 續改進的動機；協助領航者來幫助落後者，並且是以設定新的卓越的天花板(new ceilings of excellence)之方式。
5、向公眾發出訊號，宣稱政府希望能夠經由公眾的支持，來達到政策所設想的 諸成果(outcomes)，以及經由對於公眾的教育，來建立公眾的相關能力(build
capacity)217。
6、釋出訊號，但不威脅，指出國家(政府)得進行一系列由低而高強度的制裁手 段；對受管制者表明，最終制裁是相當嚴重的，且將於必要時使用，然而這只是作 為最後手段。
7、以金字塔式之網絡治理(network pyramidal governance)，亦即並非由單一行政
7、以金字塔式之網絡治理(network pyramidal governance)，亦即並非由單一行政