第五章 我國法之檢討
第二節 我國憲法之積極平權依據與解釋
於羅列我國現行條文與政策之後，於進入法政策之討論前，應對於我國憲法及 公約施行法之精義，加以討論，以釐清體系性之指引。
壹、憲法第 7 條作為男女積極平權之規範依據？
憲法第 7 條規定，男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等。單就 文字以觀，其近似於德國基本法第 3 條第 3 項。我國留德學者多以「法律上平等/事 實上平等」此組概念而為討論。
一、屬於基本權的一種
本條規定於憲法「第二章人民之權利義務」，顯示性質上為基本權之一種，從 而得為主觀公權利315。我國一說將平等權界定為平等原則，但也有兼採二者之見 解。從憲法本文將平等權規定於第二章人民之權利義務以觀，以及從基本權才能銜 接到基本權之功能(主觀之防禦權與客觀之價值秩序，後者又得包括給付請求權/分享
計畫及法案報行政院審議前應進行性別影響評估；各部會網站建立性別統計專區及持續充實指標；
推動中央及地方公務人員應接受性別主流化訓練。4、為持續精進性別主流化工作，及強化性別觀點 融入各機關業務，以落實執行「消除對婦女一切形式歧視公約」(以下簡稱 CEDAW)所要求採行之措 施，提升性別平等業務成效，爰訂定本實施計畫，除續行各項工具外，將以強化於重要性別平等業 務中運用性別主流化工具，融入性別觀點，達成促進性別平等成果為推動重點。資料來源：行政院 各部會推動性別主流化實施計畫，行政院性別平等處官方網頁
http://www.gec.ey.gov.tw/Content_List.aspx?n=DE4C0FE1DE37E6E0 (最後造訪日期：2016/10/23)
314 資料來源：行政院各部會推動性別主流化實施計畫，行政院性別平等處官方網頁 http://www.gec.ey.gov.tw/Content_List.aspx?n=DE4C0FE1DE37E6E0
(最後造訪日期：2016/10/23)
315 基本權的性質，為人民生而有之(man is born free and equal)，旨在對抗國家，立法者必須出於正當 事由始得限制之，而且應以法律為規定。
權功能、制度性保障功能、行政組織與程序保障功能、國家保護義務功能等)，以及 司法院大法官對於法律之侵害基本權保障之違憲審查制度，吾人應可認憲法本文第 7 條為平等權。
平等權與自由權有所不同。學者李惠宗指出316，平等權係一基礎性之基本權，
其本身並無意義，而必須與其他基本權競合，而成為複數基本權，例如考試權與平 等權競合而成為「考試平等權」；工作權與平等權競合而成「工作平等權」；訴訟 權與平等權競合而成「訴訟平等權」，大法官解釋稱為「訴訟權之平等保障」。吳 信華也指出317，平等權的本質必然依附(或聯繫)於某個基本權利方能有所表徵。
二、平等權非指機械式之平等，而是指實質平等
大法官於解釋中將第 7 條平等界定為涵蓋「實質平等」：就憲法第 7 條平等 權，司法院大法官關於平等之見解，大法官看法為涵蓋形式平等與實質平等，就後 者，如釋字第 485 號解釋所稱，其並非指絕對、機械之形式平等，而是保障人民於 法律上地位實質平等，立法機關基於憲法之價值體系與立法目的，自得斟酌規範事 務性質之差異而為合理之區別對待」。釋字第 666 號解釋也指出：憲法第七條所揭 示之平等原則非指絕對、機械之形式上平等，而係保障人民在法律上地位之實質平 等，要求本質上相同之事物應為相同之處理，不得恣意為無正當理由之差別待遇。
法律為貫徹立法目的，而設行政罰之規定時，如因處罰對象之取捨，而形成差別待 遇者，須與立法目的間具有實質關聯，始與平等原則無違。
釋字第 696 號解釋理由書對於「實質平等」為定義性的闡釋：「法規範是否符 合(憲法第 7 條)平等權保障之要求，其判斷應取決於該法規範所以為差別待遇之目 的是否合憲，其所採取之分類與規範目的之達成之間，是否存有一定程度之關聯性
316 李惠宗(2012)，《憲法要義》六版一刷。台北：元照出版，頁 137。
317 吳信華(2011)，《憲法釋論》，初版，三民：臺北，頁 224。
而定318。
問題在於，這種「等者等之，不等者不等之」之公式，仍然過於空洞，欠缺實 質的標準。
三、憲法第 7 條平等權是否包括「事實上之平等」？
這問題國內學者意見不一，在討論上也應觀察大法官的有關解釋。
(一)、否定說
學者李建良認為，依照我國憲法文義及規範體系，憲法第 7 條只保障法律上平 等(按，應是指「禁止歧視」之範圍，約指德國基本法第 3 條第 3 項)，憲法基本國策 及憲法增修條文第 10 條則是賦予國家促進事實上平等的積極作為義務319。
學者林明昕採相同見解，將基本法第 3 條界定為法律上之平等320。
學者孫廼翊也指出321，我國基本權利篇章僅規範「法律上平等」，而其餘事實 上平等之國家積極作為義務均置於基本國策篇章條款，屬於社會國原則，而不屬於 第 7 條之保障範圍。
以上見解，與德國基本法 1994 年修憲前相同，基本法第 3 條只涵蓋禁止歧視，
就男女事實上之不平等或其他之不平等之去除，必須引據「社會國原則」。
318 其他尚有：第 526 號、第 547 號、第 565 號、第 584 號、第 596 號、第 605 號、第 614 號、第 648 號、第 666 號、第 675 號、第 682 號、第 694 號、第 696 號、第 701 號、第 719 號、第 722 號、
第 727 解釋、第 728 號解釋。
319 學者李建良指出，平等議題之爭議在於「平等審查的結果」，其所蘊含的「價值內涵」或「價值 預設」。故平等權規定固然得涵蓋事實上平等，但具有特殊性，其實所謂的「實質平等」其實是
「價值判斷後的結果」。吾人以為，即所謂「接納事實平等之實質平等觀」，黃昭元、林子儀大法 官，張文貞文章中有提及此種實質平等觀。這種討論方式就可以休止語意思辨，意指就現階段事實 統計資料掌握之實際情形，加以改現現存之不利益。李建良(2013)。〈「形式平等」與「實質平等」
語辨的反思：比較現學方法論的初步探討〉，「憲政主義與人權理論的移植與深耕--第九屆憲法解釋 之理論與實務學術研討會」論文。台北：中央研究院法律學研究所。06 月 21-22 日，頁 20。
320 林明昕(2016)，〈基本國策之規範效力及其對社會正義之影響〉，《臺大法學論叢》，45 卷特 刊，頁 1335。
321 孫廼翊(2016)，〈無障礙／可及性、合理調整與平等不歧視原則〉，《臺大法學論叢》45 卷特 刊，頁 1163-1228，頁 1174。
(二)、肯定說
針對平等權，學者黃昭元指出：首先，從「實質平等」出發，為憲法第 7 條包 括實質平等，「事實平等」也是「實質平等觀」(為一種法價值觀)所(得)考量的要素
322。平等權旨在建立實質平等，實質平等觀的第一項重要要素就是重視「特定弱勢 族群或團體人民」之保障。在美國法上，此為平等權論述中所常見的「分散又隔離 的少數323」(discrete and insular minorites)。其次，實質平等觀的第二項重要要素是：
在手段上容許或要求國家的積極保障以實現平等，而不只是消極的禁止歧視。禁止 歧視的規範目標，原則上只是禁止歧視的繼續加害而已，並不挑戰既有的政治、經 濟、社會架構的階級不正義，也不質疑因過去歧視、政策或行為而受益者地位。反 之，實質平等觀則容許或要求國家採取類似「轉型正義」、「不當得利」返還的觀 點，而採取積極性的保障或手段以減少既有的法律或事實上不平等。而國家的積極 保障的實踐方式，經常就是釋字 649 號解釋所稱的「優惠性差別待遇324」。
黃昭元認為，我國憲法第 7 條所稱「在法律上一律平等」當然不會僅是指國會 立法而言，而應指是以憲法為最高法所架構成的整體表現325。至於常見的事實上不 平等的原因或類型，至少得包括以下幾種：1、表面中立的國家公權力(不論是立法 或執行)之現實適用結果，造成事實上之系統歧視後果或差別影響(discriminatory or disparate impact)。2、過去國家歧視行為雖然已經結束，但其歧視後果或影響仍延續 至今。例如過去存在歧視女性、原住民的法令。3、私人所為的社會性歧視，因此對 某些人民或群體造成長期、固定性的不利益影響。4、先天或後天所致，個人或結構 性的事實上不利益地位，例如身心障礙、貧窮或急難、城鄉差距等326。
322 黃昭元(2009)，〈平等權與自由權競合案件之審查－從釋字第六四九號解釋談起〉，法學新論，7 期，頁 23。
323 同前註，黃昭元(2009)，頁 25
324 同前註，黃昭元(2009)，頁 26-27
325 同前註，黃昭元(2009)，頁 27。
326 學者黃昭元，對於此四種類型，有可能有相互交錯。有些類型的事實上不平等本身甚至可能和法 律上不平等混雜，而難以清楚區別，例如上述第 2 種類型。且第 3 種類型的事實上不平等也可能
黃昭元指出，我國將憲法平等權益含不及於事實平等者，似乎是將事實平等理 解為人民某事實狀態(無政治、經濟、社會地位)的無差別待遇，也就是結果平等
327。他並將「法律平等」與「事實平等」比為連續性的光譜，而非兩相對立的概念
328，並指出各種類行的事實上不平等是否有憲法平等保障的適用，關鍵應在於是否 有歧視行為或後果存在？在理念上，就應該是平等保障的規範對象。平等保障的範 圍外延也應該是劃在有無「歧視」，而非事實平等與法律平等之間329。至於為何要 將事實上平等納入平等規範內涵，則係因為以下理由330：
1、「由國家所為的事實上歧視」只有納入平等規範考量才能有所救濟 國家在表面上保持中立，但系爭公權力行使或法令適用結果卻可能產生結構 性、系統性差別影響的適用上歧視，也就是國家所為之事實上歧視，相當於其上述 第 1 類型的事實上不平等。因此需要將事實上不平等納入平等規範的內涵，才能有 所救濟331。
2、將消除歧視的後果與影響，作為優惠性差別待遇的規範依據及對象。
消除歧視包括消除既有歧視所遺留之「結果或影響」以及消除進行中的歧視
「行為」。
3、消除「社會性」歧視
私人間的社會性歧視，即第 3 種及部分第 4 類型的事實上不平等。這個問題也
私人間的社會性歧視，即第 3 種及部分第 4 類型的事實上不平等。這個問題也