第三章 德國法
第一節 1994 年修憲之前
德國基本法於 1994 年修正，對男女積極平權之規定有相當影響，以下針對舊法 與新法及有關的學者解釋與判決，加以說明。整體而言，當今通說為：嚴格的、與 績效無關的名額規定在德國係屬違憲(unzulässig)。反之，與績效相關之女性優先名 額留有男性競爭者之個人特殊事由之例外規定，則屬合憲，至於正當化的理由，則 為「典型化之補償」(typisierende Kompensation)，其並非是針對過去，而是對女性 迄今仍持續的之不利益為基礎之潛在偏見與行為態樣型塑(typisierende
Kompensation ,nicht vergangener, sondern nach wie vor aktueller Nachteile für Frauen aufgrund unterschwelliger Vorteile und Verhaltensprägungen)。
壹、舊法的規定
舊法第 3 條規定：「所有人於法律之前平等(第 1 項)。男女享有平等之權利 (Männer und Frauen sind gleichberechtigt.)(第 2 項)。任何人不得因性別、出身、種 族、語言、籍貫、血統、信仰、宗教或政治見解而受歧視或享受特權(第 3 項)。」
1994 年修憲則是針對第 2 項增加第 2 句，詳後述。
100德國聯邦的平等權規定得區分為「禁止歧視」與「積極平權」，本文所關注的女性優先進用升遷 屬於後者。如同於歐盟法章節之討論方式，本章之末也進行德國聯邦禁止歧視規定之說明。
貳、針對舊法的詮釋
一、通說
依據上述版本，關於男女之平等，第 3 項為禁止無正當理由之歧視，第 2 項的 用詞則十分抽象，究竟為積極促進平權或單純之禁止歧視，若為後者，則又與第 3 項有如何之區分？依據德國的優勢見解(nach überwiegender Ansicht)101，本條第 2 項 為「明確的差別對待禁止」(explizites Differenzierungsverbot)，男女享有同等權利，
所以言下之意，立法者不得作出差別對待；第 2 項係針對男女，所以在區分標準上 擠壓了同條第 1 項；第 2 項將第 1 項所賦予立法者立法形成自由給予較窄的界線。
至於第 2 項與第 3 項之間的關係，依通說--聯邦憲法法院較早時期也採之，第 2 項與第 3 項除有文字上些許不同外，均為「差別對待」，而且兩者的內容都必須以 第 3 項為範圍，並提出的理論，來加以確定第 2 項。以上見解固然局部得從基本法 第 3 條之制定過程而找到支撐，但此項見解無疑將使第 2 項實際上淪為空洞化 (praktisch leerlaufen)。就「禁止歧視」的見解下102，第 2 項被理解為--完全與第 3 項 平行，並且為針對性別特徵之嚴格的「連接上禁止」(Anknüpfungsverbot)或是作為
「(以性別為)理由上的禁止」(Begründungsverbot)。
二、少數說
以上為舊法下的通說，對於第 3 條第 2 項解釋可能，尚有若干少數說103。
(一)、「女性平等對待之憲法委託」
本說「女性平等對待之憲法委託」(der Verfassungsauftrag zur Gleichstellung von Frauen)將第 3 條第 2 項內涵上包含「男女平等對待」(Gleichberechtigungsgebot)與
101 W. Heun, in : H.Dreier(Hrsg.), Grundgesetz Kommentar Bd I, 3.Auflage. 2013,Art.3.Rn.100.
102 W. Heun, a.a.O.(Fn.101.) Rn.101.
103 W. Heun, a.a.O.(Fn.101.) Rn.102.
「禁止歧視」(Diskriminierungsverbot)。本說在論證上，通常要搭配「社會國原則」
與基本權之「客觀規範面向」(objektiv Gehalt)，同時也要注意，對於男性而言，其 所得主張基本法第 3 條第 3 項之禁止出於性別(出身、種族、語言、籍貫、血統、信 仰、宗教或政治見解、身障)之歧視。
本說問題在於，本說所稱第 2 項具有雙重性質，將使第 3 條第 3 項成為贅文，
更無法將第 3 條各項作系統性之理解104。
(二)、「對於女性之集體優待誡命」或「屬於個人權利但為集體有關之(男性/女 性)主導禁止(也得譯為宰制禁止)」
本說有兩個立論內容，第一個是「對於女性之集體優待誡命」(kollektives Förderungsgebot zugunsten von Frauen)，其缺點在於忽略基本法係取向個人基本權。
第二個立論內容係將第 3 條第 2 項以個人基本權出發，但其又有女性群體有關 之內涵，為體系上最具有說服力之見解，與平等權之入憲歷史
(Entstehungsgeschichte)並不衝突，並且經由第 2 項第 2 句而得到強化。其所稱「(男 性/女性)主導禁止(也得譯為宰制禁止)」(individualrechtliches, aber gruppenbezogenes Dominerungsverbot)，顧名思義，係禁止任一性別處於優於另一性別之主導地位，兩 相最理想狀態為和諧共治，彼此不互相抵制。其內涵並非禁止連結到一項有嫌疑的 特徵(verpönte Merkmale)，而是於納入社會現實之考量下，受歧視的、受到不利益的 效果(diskriminierende ,benachteiligende Auswirkungen)而特別應被保障的群體，為了 避免上述情形而發展之規定；直到女性於事實上平等對待達成前，本項規定禁止採 行對於女性集體性質之不利益規定，而且不論形式上或實質上，但有利於女性者不
104 W. Heun, a.a.O.(Fn.101.) Rn.103.
在此限。直至達成事實上(女性)平等對待前，依據本項規定也得授權制定有利於女 性的名額規定，但並非強制必須制定。
(三)、「結果取向機會平等之規範化」
本說主張「結果取向機會平等之規範化」(Normierung ergebnisorientierter
Chancengleichheit)，其與前述「主導禁止」之間，不存有原則性(prinzipiell)差異，而 只是文字上的差別。本說認為，尤其新法第 3 條第 2 項第 2 句所引進之憲法委託，
目的在於創造一個有效的、個人的機會平等，從而是個人權(Individualrecht)，但與 此同時並未將其集體有關、與社會現實相關之性質加以排除。在本概念之框架內，
第 3 條第 2 項與第 3 項之間必須有一個為合比例的關係，這個必要性應予特別強調 (die Notwendigkeit einer verhältnismäßigen Zuordnung)，故若女性優待規定
(Privilegierungen)連結到男性之不利益時，則其所受限制則要更嚴格。
參、聯邦憲法法院見解
儘管有以上的學者意見，聯邦憲法法院的判決也具有重要性。但聯邦憲法法院 迄今未對女性保障名額作出判決。儘管如此，在若干判決中，吾人仍然得以找出其 對於第 3 條第 2、3 項的解釋。
於此常被引述者為「禁止女性夜間工作案」判決105。本案涉及當時的勞工工作 規定(Arbeitszeit Ordnung)第 19 條第 1 句之「禁止女性勞工於晚間 8 時至隔日早上 6 時以及在假日不得於下午 5 時以後工作」之規定，並對違反者處以罰鍰。本件部分 為當事人婦女因為違反系爭規定而被處以罰鍰而提起爭訟敗訴後提起憲法訴願，部 分法院法官聲請具體的規範違憲審查。聯邦憲法法院指出，基本法第 3 條第 2 項男 女具有相同權利，提出一個男女平權之誡命(Gleichberechtigungsgebot)，旨在調和生
105 BVerfGE 85,191,Nachtarbeitsverbot, Rn.54；資料來源：http://www.servat.unibe.ch/dfr/bv085191 (最後造訪日期：2017/02/28)
活關係，所以女性必須取得與男性相同之就業機會(Die gleichen Erwebschancen)，傳 統以來的角色分派，若是導致女性更大的負荷或不利益，則不得經由國家措施加以 固定化；典型之涉及婦女不利益(faktische Nachteile, die typischeweise Frauen
treffen)，得因為基本法第 3 條第 2 項之規定(按，指基本法修正前之版本，亦即沒有 積極平權之憲法委託之明文規定)，而由國家以有利於女性之規定(durch
begünstigende Regelungen )而加以衡平。