德國「一般平等對待法」

本論文關懷性別之積極平權措施，但平等權的另一重點，為「禁止歧視」。禁 止歧視可謂為平等權之最基本出發點，所以具有重要性。禁止歧視與積極平權均為 憲法規範之問題。

在法律層次，就立法例而言，德國係區分前述之男女積極平權立法與一般平等 對待法，後者旨在針對禁止歧視，而且涵蓋多種弱勢群體。除此之外，對於身心障 礙者保護，德國有專門之適用於聯邦與各邦之身心障礙者保護法(Gesetz zur

Sicherung der Eingliederung Schwerbehinderter in Arbeit, Beruf und Gesellschaft;

Schwerbehindertengesetz; SchwbG)，非屬本論文研究範圍。

與如上德國立法例不同，英國係將禁止歧視與積極平權統一規定於一部法典，

亦即「2010 年平等法」，均涵蓋弱勢群體。為方便後續之英國法觀察，於此得略介 紹德國「一般平等對待法」(Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz)」。

德國一般平等對待法係適用於聯邦與各邦，針對「禁止歧視」，亦即出於種 族、宗教、性別、性傾向、身障等事由而為之歧視，符合歐盟法之指令要求。

本法區分直接禁止歧視(依據基本法第 3 條第 3 項)與間接歧視(規範依據為基本 法第 3 條第 2 項)。本法於公部門與私部門主體均有適用。

壹、歐盟法之要求

自 1980 年代所興起的「反歧視法」(Antidiskriminerunggesetz)以及基本法修正後 對「女性(保障)名額」之引進，造成相當大的討論，德國將歐盟反歧視法引入，此 舉並非對性別差別對待加以限制，而是將基本法第 3 條所列性別、出身、種族、語 言、籍貫、血統、信仰、宗教或政治見解、身障等特徵均加以納入。

德國法於歐盟二級法的要求，雖然國內有反對說(主要出於私法自治、本法將成

進入美德或集權國家的入口、違反比例原則)與贊成說(保護受歧視者的契約自由、

保護受歧視者的分享權、本法是擔保人性尊嚴的方法)，但最後以限定適用的範圍與 案型之方式，避免過於擴大打擊面，於 2006 年 6 月 29 日制定「一般平等對待法」

(Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz; AGG)。

本法可區分為「勞動法關係之反歧視原則」與「民事交易關係之反歧視原則」

173。由於本法與英國 2010 年平等法(第五章)有一定的相似性，英國法更為龐大細 緻，為幫助瞭解，以下略作觀察。

貳、主要內容

本法分為 7 章，共 33 條。第一章「總則」。第二章「受僱人之免於歧視之保障 (Schutz der Beschäftigten vor Benachteiligung)」：第一節「禁止歧視」(Verbot der Benachteiligung)；第二節「雇主之組織義務」(Organisationspflichten des

Arbeitgebers)；第三節「受僱人之權利」(Rechte der Beschäftigten)，第四節補充規 定。第三章的標題為「私法交易之免於歧視之保障」(Schutz vor Benachteiligung im Zivilrechtsverkehr)，包含私法上禁止歧視、合法之差別待遇、當事人之請求權。第 四章為「權利保護」(Rechtsschutz)，包括舉證責任之轉換、反歧視團體之協力。第 五章「公法上勤務關係之特別規定」(適用於聯邦、邦與地方公務人員、法官與替代 役)；第六章「反歧視委員會」(設置聯邦反歧視委員會)；第七章「附則」。

其第 1 條列舉「歧視表徵」，包括血統、性別、宗教或世界觀、身障、年齡或 性取向等 8 種面向之禁止歧視，所以非僅限於性別。其主要規定「禁止歧視」，包 括直接歧視與間接歧視，但在第一章總則第 5 條也規定「積極措施」(Positive

173 參見葉啟洲(2014)，〈民事交易關係上之反歧視原則—德國一般平等待遇法之借鏡〉，《東吳法 律學報》，26 卷 3 期，頁 143-200；周伯峰(2014)，〈「歧視禁止」作為司法自治的限制？--檢評

《德國一般平等待遇法》中的民事上歧視禁止規定〉，《月旦法學雜誌》，224 期，頁 127-150；林 佳和(2008)，〈2006 年德國一般平等待遇法—勞動法領域平等貫徹的新契機〉，《成大法學》，15 期，頁 115-172。

Maßnahmen)：「若經由適當且合理的措施可避免或消除因第 1 條之原因所生之不利 益者，則差別待遇為可容許的。」

第 2 條規定適用範圍，共有 8 款：前四款為有關勞動條件，包括：(1)選拔標 準、任用條件；(2)受雇後之雇用與勞動條件，其中包括報酬、解雇之條件；(3)勞工 參加各種層級與方式之職業諮詢、訓練與教育等；(4)勞工參加工會等組織之事項(5) 社會保障，包括社會安全與健康照護給付有關事項；(6)各種社會福利給付事項；(7) 教育；(8)對公眾提供貨物與服務之取得事項，包括住宅在內

一、就勞動關係之禁止歧視

在本法制定之前，德國本身於勞動法領域已經存在若干禁止歧視之規定，而憲 法平等權保障之規定依據基本權之間接效力理論也適用於私法領域，而且也有若干 散見於不同法律之個別條文與判決¹⁷⁴。就本法的規定，林佳和教授指出¹⁷⁵，本法第 二章「受僱人歧視保障」分為以下三節：第一節「禁止歧視」，第二節「雇主義 務」，第三節「受僱人權利」。簡而言之，本法條列雇主與受僱人之權利義務。

本法第 8 條規定，雇主得因為該工作職位上的要求，採取合法差別對待 (zulässige unterschiedliche Behandlung wegen beruflicher Anforderungen)。第 9 條規 定，雇主得因為宗教或世界觀而採取合法的差別對待。第 10 條規定，雇主得基於年 齡而採取合法差別待遇(限於客觀上適當且正當的目的)。第 11 條規定職位公開招募 之禁止歧視。第 12 條規定雇主措施與義務：採取歧視保護之必要措施，含預防式措 施(vorbeugende Maßnahmen)；雇主應於職業教育與訓練中之曉諭教示歧視措施之違

174 林佳和(2008)，〈2006 年德國一般平等待遇法—勞動法領域平等貫徹的新契機〉，《成大法 學》，15 期，頁 115-172，頁 131，指出(以下，逐字)：A、德國基本法存在憲法層次之一般平等原 則與歧視禁止之規範，但在私法領域中，並未存在一普遍的平等待遇原則之制訂法明文。B、散見於 諸多法律中。德國立法者確實亦有相關歧視保護之規定出現，包括勞動關係在內，一方面多片段枝 節，在區別比較要素上則多限於性別與身心障礙，在內容上亦多限於個別勞動法問題(性騷擾與無障 礙環境)，未能全面關照所有勞動法次領域(如解雇保護)。C、德國勞動司法實務上，多本於法示意學 體系中廣維接受之「一般勞動法上之平等待遇原則」去進行操作與裁判。D、在一般勞動法平等待遇 原則的適用方面，主要見於下列問題與領域(略)。

175 林佳和(2008)，前註 174，頁 148。

法性，並促使不發生；雇主對於違反禁止歧視規定之受僱人，應採取必要之懲處措 施；若受僱人於執行職務時遭第三人歧視，則雇主須對該第三人採取適當措施。第 13 條規定，受僱人有向企業內部負責一般平等對待規定的單位提起申訴。第 14 條 規定，若雇主未採行有效防制措施，則受僱人之履行抗辯權；第 15 條規定雇主之損 害賠償與補償責任。

二、就一般交易關係之禁止歧視

就一般交易關係而言，本法無疑以特別法突破了民法之規定。我國學者林佳和 指出，本法無疑投下一個巨大的定時炸彈，至少在德國學者的眼光中如此¹⁷⁶。

(一)、適用範圍

本法嚴格限定適用範圍¹⁷⁷。首先，就其第 19 條規定範圍，包括「大眾交易」、

「準大眾交易」及「保險契約」納入於直接民事歧視禁止。其適用客體不只含個 人，亦包含企業體¹⁷⁸。

(二)、就正當化事由

本法所規定的「直接民事歧視禁止」並非完全不准許進行任何差別對待，本法 第 20 條規定，只要有正當理由的話，那麼該差別對待即沒有違反歧視禁止之誡命。

176 林佳和(2008)，前註 174，頁 151-152。

177 周伯峰(2014)，〈「歧視禁止」作為司法自治的限制？--檢評《德國一般平等待遇法》中的民事上 歧視禁止規定〉，《月旦法學雜誌》，224 期，頁 132-135。

178 周伯峰(2014)，前註，頁 131-133。其指出：所謂「大眾交易」是指，多數交易個案上，依照典型 狀況可以不用考慮當事人個人情形，而可以用相類似的條件來訂立契約，並排除偶然或一次性的個 案情形。所謂「準大眾交易」係指在債之關係下，相對人的個人狀況，依據契約的特性，在具體交 易中僅具有次要地位—在此情形對於行為人的定不會造成重大影響，性質上是一種概括條款。就認 定上，必須要考量具體交易的目的評價，雖然當事人的特性在交易中被提及，但關於細節的詳細討 論或探究不會進行，或者是一個大略的評估即可構成交易時，即可稱之。具體例子為居住空間出租 契約。所謂「保險契約」是指對於經濟上個別風險的契約承擔，承保人將其所承擔的整體風險分配 給那些遭受同樣危險威脅的人去分擔，而這項風險承擔是建立於依據大數法則所進行的風險計算 上。基本上當事人個人情形對於保險契約來說是具有決定性意義的，故保險契約並非為前述「大眾 交易」或「準大眾交易」，但在本法規定下，被列為禁止歧視的範圍內。

民事歧視禁止意義與目的，旨在於排除那種事實上無法合理證明成立的差別對待。

至於如何認定「正當化事由」，其必須依據誠信原則來觀察判斷，且必須關係 到一個客觀、必要的目的，如果為了履行交易安全義務時，也必須進行比例原則的 判斷—即所採取的手段必須與達成目的是必要且妥當。

(三)、就法律效果

本法第 21 條則對歧視行為規定了妨害除去請求權、妨害預防請求權及損害賠償 請求權作為法律效果。

參、小結

就本法的特色，林佳和教授指出¹⁷⁹，首先，本法對於私法秩序中歧視核心領域

「勞動法」與「一般私法交易」，分別就成立歧視之定義、構成合理化差別待遇之 間、相關當事人之權利義務，乃至於程序事項等，均有明確規定。其次，本法針對

「直接歧視」、「間接歧視」、「騷擾」、「性騷擾」等，均清楚定義。第三，本 法不僅在通則部分，進一步定義「多重歧視」(Mehrfachdiskriminierung)(第 4 條)，於 此情形只以單一歧視之合理化事由即可治癒所有歧視的可能性，同時清楚指明「如 雇主為為防止或彌補基於特定事由而蒙受不利益者而採取適當且相當之積極措施 (positive Maßnahmen)，即可視為合法的差別待遇。一方面清楚採納歐盟法院之見 解，另方面亦繼受許多穩定司法實務見解。第四，在個別勞動法與私法交易秩序領 域中，均再針對過去爭議極大之比較要素，例如勞動法領域之年齡、宗教或世界觀 等可能引起之歧視與合法差別待遇之問題，作出具體化與類型化之嘗試。

「直接歧視」、「間接歧視」、「騷擾」、「性騷擾」等，均清楚定義。第三，本 法不僅在通則部分，進一步定義「多重歧視」(Mehrfachdiskriminierung)(第 4 條)，於 此情形只以單一歧視之合理化事由即可治癒所有歧視的可能性，同時清楚指明「如 雇主為為防止或彌補基於特定事由而蒙受不利益者而採取適當且相當之積極措施 (positive Maßnahmen)，即可視為合法的差別待遇。一方面清楚採納歐盟法院之見 解，另方面亦繼受許多穩定司法實務見解。第四，在個別勞動法與私法交易秩序領 域中，均再針對過去爭議極大之比較要素，例如勞動法領域之年齡、宗教或世界觀 等可能引起之歧視與合法差別待遇之問題，作出具體化與類型化之嘗試。