國立臺灣大學社會科學院國家發展研究所 碩士論文
Graduate Institute of National Development College of Social Sciences
National Taiwan University Master Thesis
公部門低性別比例員工優先進用升遷之研究
—比較法之觀察
The Affirmative Action for Underrepresented Sex in Employment Recruitment and Promotion in Public
Sector--A Comparative Law Study
黃綉雅 Hsiu-Ya Hwang 指導教授：邱文聰博士
Advisor: Wen-Tsong Chiou, S.J.D.
中華民國 106 年 6 月
June, 2017
誌謝
本論文的完成，首先要衷心感謝指導教授 邱文聰老師。他在中研院繁忙的 教學研究及業外的 NGO 熱忱參與中仍然撥出時間與我討論，引導我將論文的問 題意識與脈絡梳理，使整篇論文的主題與結構更為精準。邱老師非常仔細分梯次 討論各個章節，給予很多的意見，總是帶著鼓舞的語氣，讓我每次總是有很好的 學習與體會。
除此之外，我也要感謝口試委員林明昕老師，對於德文翻譯的部分給予修改意 見，建議使用著名的憲法註釋書與參考文獻，提供有關基本國策的見解，並指出重 要的大法官解釋。我也要感謝口試委員官曉薇老師，她於口試時提出諸多有關 CEDAW 公約施行法以及我國實施以來的問題與改革意見。兩位口試老師的意見，
使得整篇論文更為深刻與完整。
在論文寫作的過程上，我深刻體認到法學知識的層層累積及人生路上的許多 道理，需要不斷的學習與體會。
我要感謝我的家人。在寫作的過程中，難免有遇到挫折，感謝你們無比的耐 心，默默地包容與支持，給予層層的鼓勵，讓我能夠滿懷信心，最後順利地將論 文交出，完成人生的一個階段，並得到心靈上與學識上的成長。其他我需要感謝 的人很多，盡在不言中。
黃綉雅
2017 年 6 月 25 日
於家中書房
中文摘要
本論文討論公部門低性別比例員工優先進用升遷之「積極平權措施」。這種 措施旨在對於自歷史以來至今持續受到結構性之不利益之群體，在其求職、受教 育或與政府簽約時，由立法者制定法律，提供特別的優惠對待(preferential
treatment)，以增強他們的競爭力關注。但這種措施將干預男性競爭者之服公職與 工作之平等權，屬於基於性別而為之歧視。本論文針對公務人員，進行歐盟法、
德國法、英國法之比較觀察，檢討我國憲法、法律之規定解釋問題及現行政策之 改革。
歐盟經由一級法、二級法之規定及歐盟法院判決，對於公部門處於「低性別 比例者」(underrepresented sex)，通常為女性，得經由立法引進「積極平權措施」
(positive action)，旨在補償既往所造成之不平等，該保障名額規定必須合於目 的，而且不得過當(必須合於比例原則)，以免過當而侵害其他性別者之平等權保 障。其發展出如下的要求：低性別比例者必須具有與另一性別比例競爭者「相同 或相等價值之資格」 (equal or equally qualification)，始能獲得優先進用升遷；但 若另一性別比例者經「客觀評估」(an objective assessment)，確認其有個人之特別 弱勢事由而須予以保障時，則即使相競爭之低性別比例者有相同或相同價值的資 格條件，則也將不能獲得優先進用升遷，而回復到兩性公平競爭，稱為「保留條 款」(saving clause)。
1994 年德國聯邦修憲，於基本法第 3 條第 2 項引進「國家促進男女之事實 上平權之貫徹，，並致力消除現存之歧視」，亦即引進男女積極平權之規定，性 質上為「國家目標條款」。由此得導引出，立法者於一定要件下採行女性優先進 用升遷之名額規定。由於女性公務人員優先進用升遷規定對於男性競爭者構成逆 歧視，兩者均屬「憲法位階之法益」，構成「基本權之衝突」，應由立法者首先 進行「利益衡量」(Güterabwägung)，以「創造出實踐之和諧」(Herstellung praktischer Konkordanz)，使兩方衝突的法益能夠得到「最適化之實現」；積極平 權措施必須有時間上（zeitlich）與事務上（sachlich）之界線。在法律層次上，德 國聯邦兩性積極平權法規定，女性保障名額必須在男女競爭者在相同資格條件下
始可作為進用升遷上之個案決定輔助標準，並規定有男性個人具體特殊事由之例 外條款(稱為「開放性條款」(Ö ffnungsklauseln))，而與前述「保留條款」相近；
行政機關必須制頒「性別平等計畫」，自行建立階段性的目標(值)與為達成目標 所擬採行的措施，並應公告使各界周知，而得進行監督；該計畫的作成須「兩性 平等保護官」（Frauenbeauftragter）之參與，而且要經過機關內部「職工委員 會」之參與。這是一種「（經由）高權規範的自我管制」(Hoheitlich Regulierte Selbstregulierung)，與英國法所採「反思性管制模式」相近。
英國「2010 年平等法」內容上主要規定「禁止歧視」，但也有少數條文規範
「積極措施」。本法將年齡、身障、跨性別者(transgender；sex reassignment)、婚 姻及民事伴侶關係(civil partnership)、懷孕(pregnancy)及產後照顧(maternity)、種 族、宗教信仰、性別、性傾向全部納入，所欲解決的問題包括禁止歧視、積極平 權措施、促進「具保護特徵者」與「不具保護特徵者」之間之良好關係。
其要求公部門主體或其他受委託而承辦「公共功能」之私部門主體，須就其 所掌領之部門領域，必須踐行「平等影響評估」或「平等分析」，主要報告內容 包括該部門(領域)其年度所制訂之內部欲達成之平等目標與措施，以及課予年度 公告，近期實際改善情形。其次，就公部門之員工進用升遷而言，該法留給雇主 自主決定是否引進「積極平權措施」；但就優先進用與升遷之個案決定，雇主仍 須遵守歐盟法發展以來之「相同資格條件」、「保留條款」與「合比例原則」。
於我國，就公部門女性優先進用升遷之保障，我國憲法沒有直接明文，主要 的依據為增修條文第 10 條第 6 項；司法院大法官對於弱勢保障之優惠措施，也 已經作出釋字 649、719 號解釋。就法律層次，我國公務人員任用法、考績法、
陞遷法與性別工作平等法，欠缺性別保障名額之條文。我國已經制定消除對婦女 一切形式歧視公約施行法。公約第 4 條第 1 項引進性別積極平權規定，仍然留下 解釋適用的問題，例如其目的「為加速實現男女事實上的平等」，而且所得採取 為「暫行特別措施」。但該施行法畢竟只是法律位階，與其他法律之適用上之優 先性不明。我國目前在政策上，主要為「性別平等政策綱領」，其中規定「提升 女性參與機會，擴大參與管道」，持續推動並擴大實行「三分之一性別比例原 則」。
本論文認為，公部門女性之優先任用進用升遷係依據憲法增修條文第 10 條
第 6 項基本國策之「憲法委託」，但其造成男性競爭者之「逆歧視」，兩者間形 成「基本權之衝突」，首先應由立法者審慎規定，旨在使兩方衝突的法益能夠得 到「最適化之實現」；積極平權措施必須有時間上（zeitlich）與事務上
（sachlich）之界線。
我國公務人員任用法、考績法、陞遷法與性別工作平等法，欠缺性別保障名 額(主要為女性)。其次，歐盟法、德國法、英國法對於公部門之女性保障名額均 要求女性競爭者必須與男性競爭者「相同或相等價值之資格條件」，所以乃後續 將重點置於職缺之徵選、關於面談之要求、關於任用與升遷與訓練機會之選拔決 定、關於男女競爭者之資格要件、在職訓練及公務旅行等面向，旨在去除女性所 蒙受之結構上不利益。我國前述法律對此可謂完全沒有規定，應予改進。
我國目前的規定，主要為「性別平等政策綱領」。因涉及男性競爭者之工作 或服公職平等權，其中之重要事項應以法律為之，所以是有不足。其次，我國
「性別平等政策綱領」所稱女性競爭者優先進用升遷之「資歷相當」要件，應從 比較法與我國憲法，而妥為界定。第三，其所規定三分之一性別比例之目標值也 欠缺實證上的基礎，只能稱為粗略的階段目標。整體而言，經由比較法觀察，宜 以男女競爭者具有相同或相同資格條件作為前提)，此外並應建立不帶有歧視意涵 之認定標準及合宜的決策主體與程序，而且也得引進德國法所稱「（經由）高權 規範的自我管制」(Hoheitlich Regulierte Selbstregulierung)、英國法「反思式管制 模式」，由各行政機關經由性別平等委員會與公務人員協會之參與而制頒「性別 平等計畫」，設定該機關之男女積極平權目標與措施，並公告週知以利各方監 督。本模式的特色，為國家建立一個管制的架構並建立管制的目標，可稱為「由 國家所設定的框架」(ein Staatlich gesetzter Rahmen )，留下業者自我進行管制的空 間，其優點一方面在於避免國家之過度介入，另方面在於善用當事人之能力。對 於同一公部門主體性別比例之階段性目標與達成期程，因為涉及該主體兩種性別 員工之間之競爭敏感性，而且也與機關之傳承與工作性質(含挑戰、壓力等)，國 家不宜過度介入。
就我國「性別平等政策綱領」所規定之性別影響評估之規定而言，其名稱為「實 施計畫」，性質上為不具外部效力之行政規則，英國早先及德國係以法律規定，我 國從而相對有所不足。其次，在實質內容面，其仍有諸多有待精緻化的部分。
關鍵字：「性別平等」、「婦女保障名額」、「優惠性差別待遇」、「積極 平權措施」、「英國 2010 年平等法」、「性別積極平權」、「性別影響評 估」。
英文摘要
The topic of this thesis is the positive actions for the underrepresented sex in employment recruitment and promotion of public sector--a comparative law study. Such measures are intended for groups who have been continually and structurally
disadvantaged, in fields of employment, education etc. In order to enhance their disadvantaged situations, the legislators endorse special preferential treatment.
Nevertheless, such measures would intervene the male competitor’s equal rights of services in public office and work, and therefore these measures are deemed as
discrimination of sex. This thesis aimed at the public sector, and select the EU law, the German law, and the British law, in comparative law observation. This thesis intends to review constitution of Republic of China, along with the several interpretations of justices of constitutional court in Judicial Yuan and suggesting the reform of the current policy and system.
The EU, by practicing the provisions of the treaties and directive, and judgments of Justice in the European Court, it accepts "positive action" in the public sector in case of
"underrepresented sex", usually female, due to the reason to compensate for the disadvantaged situation constructed during the past history. The measures must be constructed to the purpose and must be proportionate, so as not to infringe upon the equal rights of other sexes. In order to balance the gender ratio in this public sector department, it establishes the requirements as the following: 1.the sex which is underrepresented must have the equal or equally valued qualification as the other sex competitor. 2.After examining an "objective assessment" and found out there is an individually particular reason or condition to the other sex competitor, although the underrepresented sex has attained the equal qualification requirement, the final decision to promote or recruitment of this very office will return to the fair competition between the two sex, known as the " saving clause".
As for the German Case, in 1994, the German Federal Constitution (known as
"Basic Law") was introduced in Article 3 (2):"State should dedicate to the equality between men and women in practice, and the elimination of existing discrimination".
This introduction is in defined as "State-goal provision ", from which can be derived:
the legislators can under certain restrictions adopt gender quota as a method to improve the disadvantaged situation of women in the workplace.
The gender affirmative actions for female civil servants will intervene against the equal protection of male (competitors).Both are "constitutional interests", and therefore it constitutes the “conflict of the fundamental rights". The legislators should cautiously balance these interests at hand (Güterabwägung), and to reconcile between the two in order to attain practical concordance (die Herstellung praktischer Konkordanz), as a result, both sides can be in the "best of the realization"; positive action must have time limit (zeitlich) and distinguished by its nature (sachlich).
The German federal gender affirmative action law stipulates the women priority in recruitment and promotion, women competitors should attain the same qualifications as men. Secondly, Statue must provide with "Ö ffnungsklauseln" in the meaning of EU
"saving clause”. Thirdly, the authorities must design a "Gender Equality Plan" every four years, including establish phase goals and timeline date and have to publicize it, so that the public can supervise. The "Frauenbeauftragter" should participate in the plan- initiation, and the "Staff Committee" within the organization should also be involved.
Fourthly, the selection standards and procedures, the method of how should male and female competitors be defined as same qualified, must be fair and objective. This mode of regulation is called as "regulated self-regulation "(Hoheitliche regulierte
Selbstregulierung), which resembles "reflexive regulation" in the British Equality Act of 2010.
As for the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland, the "Equality Act of 2010" mainly include "non-discrimination", but there are a few provisions contains "positive actions". First, the main body of the public sector, and those entities which are entrusted to undertake "public function", must carry out the duty of "Equal Impact Assessment" or "Equality Analysis". The EIA include the internal goals and measures to achieve the gender ratio, as well as the annual report of the current figure of the gender statistic data and the recent improvement development. Secondly, in the promotion in the public sector, the law leaves the employer to decide whether or not to introduce "positive actions". However, if adopted, the employer must comply with "the equal qualification" criteria, "saving clause" and" principle of proportionality ".
In R.O.C, women priority in the recruitment and promotion in public sector, is based on Additional Article 10(6) of the Constitution(憲法增修條文第 10 條第 6 項).Justices of the Constitutional Court has introduced No.649 and 719 with regard to affirmative actions. The relevant laws regarding recruitment and promotion of civil
servant service, along with "Act of Gender Equality in Employment"(性別工作平等法) at present, all lack of gender quota provisions.
R.O.C has enacted "Enforcement Act of Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women"(消除對婦女一切形式歧視公約施行法).
Article 4, paragraph 1 of the Convention introduces a gender-based affirmative provision, with precise wording such as the purpose of "achieving the achievement of the de facto equality of men and women" and the adoption of "temporary special measures". But the implementation of this enforcement Act, after all, cannot violate Constitution and laws. Current gender ratio policy in R.O.C, mainly is the "Gender Equality Policy Program", which encouraging that "enhancing women's participation in opportunities and expanding their participations in politics”, and promote the "one-third gender ratio principle".
This thesis argues that the promotion of the priority recruitment and promotion of women in the public sector, is based on constitution Additional Article 10 (6), and it constitutes the conflict of fundamental interests with the male competitors’ rights of equality, and the measure should be carefully tailored by the legislators. Secondly, current "Gender Equality Policy Program" does violate the principle of legality, and the requirement of " seniority "among the promotion and recruitment of female public employee should be clearly defined by the comparative law and according to the constitution of R.O.C.Last but not least, the “one-third of the gender ratio" lacks empirical basis, and therefore is a roughly formulated preliminary goal.
Key words: gender equality, gender quota, affirmative action, positive action, Equality Act 2010, gender affirmative action, gender impact assessment
簡目
論文口試委員審定書 ... I 誌謝 ... II 中文摘要 ... III 英文摘要 ... VII 目錄 ... XII 圖目錄 ... XVI 表目錄 ...XVII
第一章緒論 ... 1
第一節研究動機與目的 ... 1
第二節研究範圍與限制 ... 7
第二章歐盟法 ... 9
第一節歐盟的一級法與二級法規定 ... 9
第二節歐盟法院之判決 ... 13
第三節歐盟二級法之最新發展 ... 34
第三章德國法 ... 41
第一節 1994 年修憲之前 ... 41
第二節修憲之條文規定與理由 ... 45
第三節修憲之後學界的詮釋趨向一致 ... 47
第四節男女積極平權條文與公務人員法制之績效原則之調和 .... 65
第五節法律面之觀察：德國聯邦兩性積極平權法律 ... 75
第六節德國「一般平等對待法」 ... 87
第四章英國法 ... 92
第一節立法前身與脈絡 ... 93
第二節 2010 年平等法 ... 94
第三節關於管制方式的選擇 ... 100
第四節「公部門之提升平等責任」 ... 107
第五節小結 ... 134
第五章我國法之檢討 ... 137
第一節我國現行規定 ... 138
第二節我國憲法之積極平權依據與解釋 ... 148
第三節我國現行規定與政策之檢討 ... 181
第六章結論與建議 ... 203
第一節結論 ... 203
第二節建議 ... 210
參考文獻 ... 212
中文 ... 212
英文 ... 216
德文 ... 218
目錄
論文口試委員審定書 ... I 誌謝 ... II 中文摘要 ... III 英文摘要 ... VII 目錄 ... XII 圖目錄 ... XVI 表目錄 ...XVII
第一章緒論 ... 1
第一節研究動機與目的 ... 1
壹、研究動機 ... 1
貳、問題意識與研究目的 ... 1
參、研究途徑、方法與章節安排 ... 6
第二節研究範圍與限制 ... 7
壹、 研究範圍 ... 7
貳、 研究限制 ... 8
第二章歐盟法 ... 9
第一節歐盟的一級法與二級法規定 ... 9
壹、條約層次(一級法) ... 10
貳、指令層次(二級法) ... 11
第二節歐盟法院之判決 ... 13
壹、Kalanke v. Freie Hansetadt Bremen (1995) ... 13
貳、Helmut Marschall v. Land Nordrhein-Westfalen (1997) .... 16
叁、Georg Badeck and Others v. Hessischer Ministerpräsident (2000) ... 19
肆、Katarina Abrahamsson,Leif Anderson v. Elisabet Fogelqvist (2000) ... 23
伍、歐盟判決的歸納 ... 26
陸、歐盟法院的進一步判決 ... 28
第三節歐盟二級法之最新發展 ... 34
壹、目前現行「性別對待指令(重鑄)」(Gender Recast
Directive 2006/54/EC) ... 34
貳、歐盟執委會 2012 年指令草案 ... 36
參、 歐盟之禁止歧視指令 ... 38
肆、小結 ... 39
第三章德國法 ... 41
第一節 1994 年修憲之前 ... 41
壹、舊法的規定 ... 41
貳、針對舊法的詮釋 ... 42
參、聯邦憲法法院見解 ... 44
第二節修憲之條文規定與理由 ... 45
壹、修憲引進「男女積極平權」之規定 ... 45
貳、修憲時之構想 ... 45
第三節修憲之後學界的詮釋趨向一致 ... 47
壹、W. Heun ... 47
貳、C. Langenfeld ... 54
參、L. Osterloh ... 56
肆、D. König ... 57
伍、對以上不同作者意見之歸納 ... 61
陸、對於基本權衝突之補充說明 ... 62
第四節男女積極平權條文與公務人員法制之績效原則之調和 .... 65
壹、條文規定 ... 66
貳、進用升遷之要件 ... 67
參、 小結 ... 75
第五節法律面之觀察：德國聯邦兩性積極平權法律 ... 75
壹、聯邦兩性積極平權法(Bundesgleichstellungsgesetz) ... 75
貳、聯邦委員會席位之男女積極平權法(簡稱「聯邦席位分派 法」) ... 82
參、歸納與小結 ... 86
第六節德國「一般平等對待法」 ... 87
壹、歐盟法之要求 ... 87
貳、主要內容 ... 88
參、小結 ... 91
第四章英國法 ... 92
第一節立法前身與脈絡 ... 93
第二節 2010 年平等法 ... 94
壹、本法之章節概說 ... 94
第三節關於管制方式的選擇 ... 100
壹、「純粹(業者)自願辦理」(purely voluntarist approach) . 101
貳、「命令與控制」(command and control) ... 102
參、「反思性管制」(reflexive/responsive regulation) ... 103
第四節「公部門之提升平等責任」 ... 107
壹、公部門之一般平等責任 ... 107
貳、適用要件及相關案例發展 ... 112
參、評估責任方式：平等影響評估 ... 117
肆、公部門平等責任特殊要求(specific duties) ... 119
伍、主管機關權力之修改—管制模式之改變 ... 122
陸、公部門主體之積極措施:一般規定 ... 124
柒、公部門主體之積極措施：進用與升遷之積極措施 ... 130
第五節小結 ... 134
第五章我國法之檢討 ... 137
第一節我國現行規定 ... 138
壹、憲法 ... 138
貳、法律 ... 140
參、現行政策 ... 145
第二節我國憲法之積極平權依據與解釋 ... 148
壹、憲法第 7 條作為男女積極平權之規範依據？... 148
貳、憲法增修條文第 10 條第 6 項作為積極平權之規範依據 ... 157
參、我國有關積極平權之大法官解釋與學者見解... 160
肆、我國憲法性別積極平權規定之主要解釋問題... 169
肆、消除對女性一切形式歧視公約施行法作為規範依據 .. 176
伍、兩公約施行法作為規範依據 ... 180
第三節我國現行規定與政策之檢討 ... 181
壹、關於法律保留原則 ... 181
貳、關於各部會委員會、國公營事業董監事會代表之「三分 之一之性別比例」之檢討 ... 182
肆、針對一般公務人員之「三分之一之性別比例」之檢討 ... 182
伍、針對特殊領域之公務人員 ... 188
陸、關於公部門男女進用升遷之評定標準與執行之要求 .. 192
柒、關於「性別影響評估」 ... 196
第六章結論與建議 ... 203
第一節結論 ... 203
壹、 就歐盟法 ... 203
貳、 就德國法 ... 204
肆、 就英國法 ... 207
肆、就我國法 ... 207
第二節建議 ... 210
參考文獻 ... 212
中文 ... 212
一、專書 ... 212
二、期刊論文 ... 212
三、學位論文 ... 214
四、研討會論文 ... 214
五、官方出版品 ... 214
六、統計資料庫 ... 215
七、報紙 ... 216
八、其他官方或非官方文件 ... 216
英文 ... 216
一、專書 ... 216
二、期刊論文 ... 216
三、研討會論文 ... 217
四、報紙 ... 217
德文 ... 218
一、專書 ... 218
二、期刊 ... 219
圖目錄
圖 1：我國性別現況及發展(主要為女性重要指標與事實比率) ... 190
圖 2：105 年職業別從業人員(女性比例) ... 192
表目錄
表格 1：銓敘部及所屬機關各官等職員性別統計」就民國 100 年至
104 年之統計數字 ... 184
表格 2：105 年行政院暨所屬機關(構)學校進用女性情形 ... 186
表格 3：104 學年度大專校院女性學術主管人數與比率... 187
表格 4：104 學年度大專校院女性一級行政主管人數及比率 ... 187
1
第一章緒論
第一節研究動機與目的
壹、研究動機
身為女性，本論文關注女性職場之發展。其中的主要面向，為我國於公部門於 個案人事任用升遷決定上，有無必要引進女性(本論文使用「低性別比例者」一詞，
雖然目前處於低性別比例情形為女性，但也不排除男性)積極平權規定？相關實證數 據如何？其次，若吾人擬經由法律引進之，其正當性事由為何，是否在憲法上找得 到依據？但是否因涉及男性競爭者之工作或服公職之平等權，而又應如何衡量？
女性保障名額，為促進男女積極平權的重要手段，得適用於公務部門人員(廣義 而言，包括一般公務人員、公部門約聘僱人員、法官、檢察官，也得適用於政務 官、民意代表之席次)，於社會團體與私經濟經部門，也得適用於政黨之內部職位。
我國公務人員法律對於進用升遷欠缺性別積極平權之規定，「性別工作平等 法」亦然，只有在政策層次之「行政院性別平等政策綱領」有所規定。
貳、問題意識與研究目的
對女性競爭者之保障名額，得有多種研究目的與研究途徑，例如法學、政治 學、社會學、文化人類學等。
本論文採法學研究途徑。主要的關懷為
1、本論文涉及平等權當中之男女平等，屬於「積極平權措施」，積極平權係指對於 自歷史以來、至今持續性地受到結構性之不利益之群體，在其求職、受教育或與 政府簽約時，由立法者制定法律，提供特別的優惠對待(preferential treatment)，
以增強他們的競爭力1。與此區別「禁止歧視」則係指，依留德學者見解，為
「要求不得恣意地差別對待」，如果立法者或獲有法律授權的行政機關對於差別 對待的基準的選擇，即無違反平等原則的問題。相反的，某些情形應區別對待而 未區別，亦屬於違反平等原則2。
2、我國憲法的規定為何？精確言之，我國憲法本文與增修條文有無男女積極平權之 規定，若規範依據係基本國策，則基本國策有如何之效力？而又有哪些群體(例 如男性)的基本權或國家之基本國策係受到波及？這兩大規範之間形成如何的關 係？大法官就平等權之解釋，多以「實質平等」一語，其內涵是否結合憲法本文 第 7 條與增修條文第 10 條第 6 項之內涵？
3、我國大法官對於弱勢保障之優惠措施，也已經作出釋字 649、719 號解釋。其大 意為：(1)積極平權措施有憲法本文或增修條文之規定作為依據，旨在追求正當 目的。(2)若其對於第三人的基本權造成干預，則應審查系爭優惠措施之適當性 (合目的性)、最小干預手段、狹義比例性。(3)就此等規範所生的憲法爭議，原則 上大法官不應採行低度審查基準。(4)於涉及第三人基本權干預或國家之資源配 置，相關的措施必須有所節制，例如應有時間上之限制。
4、以上的命題，與消除對女性一切形式歧視公約(我國已經制定施行法，詳下述)第 4 條第 1 項大致相同：締約各國為加速實現男女事實上的平等而採取的暫行特別 措施，不得視為本公約所指的歧視，亦不得因此導致維持不平等的標準或另立標
1 定義參考自，王玉葉(1998)，〈美國最高法院處理優惠待遇(Affirmative Action)案件之新趨勢：
Adarand Constructors, Inc. v. Peña 案例之評析〉，焦興鎧主編，《美國最高法院重要判決之研究：
1993～1995》(Essays on Important Decisions of the U.S. Supreme Court: 1993~1995)，臺北市：中央 研究院歐美研究所。頁 183-184，頁 173。為促進男女積極平權，美國以「affirmative action」一 詞，中文譯稱有「優惠性差別待遇」，此種譯法見廖元豪(1996)，〈美國「種族優惠性差別待遇」
(Racial Affirmative Action)合憲性之研究〉，東吳法律學報，9 卷 2 期，1996 年 8 月，頁 37-38；又 有學者譯為「積極平權措施」，由國家透過積極作為，以「積極平權措施」實踐憲法平等權保障 人民「實質平等」之意旨，見吳秦雯(2015)，〈歐盟平等權保護中之積極平權措施〉，收錄於洪德 欽、陳淳文、陳靜慧、吳志光、黃舒芃、吳秦雯、楊通軒、陳麗娟(2015)，《歐盟法之基礎原則與 實務發展(上)》。台北：國立台灣大學出版中心。
2 李惠宗(2012)，《憲法要義》六版一刷。台北：元照出版，頁 135-136。
準；這些措施應在男女機會和待遇平等的目的達到之後，停止採用。
5、以上顯示，我國憲法經由大法官兩號解釋，建構出優惠措施的基本體系，而使未 來優惠措施而涉及第三人基本權干預案件之合憲性審查有一定的參考。儘管如 此，以上的命題仍未觸及性別積極平權。
6、我國固然於民國 100 年 6 月 8 日公布「消除對婦女一切形式歧視公約施行法」，
並自民國 101 年 1 月 1 日起施行。儘管該公約之規定堪稱周延，但施行法畢竟只 有法律位階，並沒有同時修正相關法律，所以在法律解釋適用上仍然留下諸多問 題，而有必要進行比較法之觀察：
(1)按其公約目的「為加速實現男女事實上的平等」，則何謂「男女事實上 之平等」？其與我國憲法第 7 條所稱「中華民國人民，無分男女……，在法 律上一律平等」，有無差別？於此留德學者主張，該條只及於法律上之平 等，屬於「禁止(無正當理由之)歧視」，而不及於事實上之平等，屬於「積 極平權」。
(2)該公約條文對於男女所得採取之「暫行特別措施」，其目的之正當化事 由為何？究竟為補償性理論或是公部門人事上之多元化成員組成所得帶來之 產出較高效率效能之理論？
(3)對於低性別比例者之優先進用保障，究竟為集體權還是個人權？按低性 別比例(under-represented)為單一公部門中事實上之狀態，吾人為追求如上之 補償理論或效能理論之正當事由調和該部門中性別不均衡的事實狀態，而對 於低性別比例者加以優惠(積極平權)措施，這在比例上、手段上可能造成對 於另一性別比例者不利益(逆歧視)，故從事實狀態而言，低性別比例者於憲 法層次上所能主張之基本權，應為個人權；就另一性別比例者，其工作平等 權、服公職平等權之侵害或限制，亦應以其個人基本權加以出發為當。(4) 該公約條文規定，所採取的手段只能是「暫行性」且具「特別性」，其意義
為何？所考量之因素為何，究竟影響到哪些人的基本權利或公共利益，又只 能優惠到如何的界線？
(5)該公約在我國畢竟係經由施行法而引進，所以只是法律層次，一方面仍 不得違反憲法之規定，另方面，公約內容應與我國憲法條文與增修條文為最 大化的調和，在此程度內，也應進行憲法層次的討論。
7、就以上的問題，本論文擬比較積極平權有相當發展之歐盟(一級法與二級法)、英 國、德國的規定、判決與學說3。其中，就一級法或憲法層次而言，例如，這種 名額保障性質上究竟為集體權或個人權，而又應如何防範對低性別比例者形成集 體權，如何設定要件以避免過當限制另一性別比例者之權利，而這也為憲法禁止 性別歧視之保障所在？其中，歐盟法與德國法在引進女性保障名額的構想(補償 理論)與要件相近。英國法則因為有如下特色而值得討論：首先，我國已經制定
「消除對婦女一切形式歧視公約施行法」。該公約第 3 條規定：「締約各國應承 擔在所有領域，特別是在政治、社會、經濟、文化領域，採取一切適當措施，包 括制定法律，保證婦女得到充分發展和進步，以確保婦女在與男子平等的基礎 上，行使和享有人權和基本自由。」本規定課予各會員國檢視既有的規定，並指 出重點領域及所追求的目標。這近乎英國 2010 平等法第十一篇「提升平等」當 中之「公部門之平等責任」。其次，公約適用於公部門與私部門4，與英國 2010
3 美國於此脈絡以「美國就業上積極行動」為討論，涉及公部門政府所實施之積極行動方案(public sector affirmative action programs)及私部門所實施之積極行動方案(private sector affirmative action programs)。學者焦興鎧指出，前者是指由聯邦、各州、地方政府及公立教育單位所採行之各種
「自願性積極措施」，一般而言，根據聯邦最高法院在各相關案例之判決，將種族或性別因素列 入考慮及有關晉升配額之積極措施，通常都會為法院所接受，但在涉及裁員之情形，由於往往對 特定對象造成過重之負擔，因此，法院是採否定之看法。後者則是指由私人事業單位所採行之各 種「自願性積極措施」，一般而言，只要這些措施具有前述之補償性質，又不至於過份影響原有 優勢團體成員之既得利益，且具有暫時之性質，則聯邦最高法院通常都是持肯定之態度。事實 上，這兩種類型之積極措施在基本上並沒有多大之差異，只是在前者之情形，往往是涉及聯邦或 各州政府所採行之做法，常另會引發聯邦憲法第五及第十四增修條文有關平等保護條款之爭議而 已。參見焦興鎧(2009)，〈論美國推動積極行動方案以消弭就業歧視問題之努力〉，《長庚人文社 會學報》， 2 卷 1 期，頁 66。學者並於文中提及由於美國法就此議題多採自願性措施，於討論上 案例以及立法例則非常有限。
4 張文貞(2015)，〈CEDAW 國內法化：CEDAW 施行法〉，《性別平等教育季刊》70 期，頁 37- 42，頁 38。
年平等法，從而得有借鏡之處。第三，英國為歷史悠久的民主與法治國家，其對 於公私部門男女積極平權的構想(例如目的不限於補償理論)具參考價值。第四，
英國在男女積極平權上採「反思性管制」模式，為一種管制創新，值得參考。
8、經由比較法的借鏡，展開我國憲法的解釋討論，並對於現行規定加以檢討。
(1)憲法層面包括，積極平權之規範依據為何？出於如何的正當化事由而為積極 平權措施？於此，應注意，我國就積極平權之依據，學界一直存有爭議。一說以 留德學者為主，主張憲法第 7 條之平等權只及於法律上之平等，亦即禁止無正當 理由之歧視，但另一說認為第 7 條也涵蓋積極平權，例如學者黃昭元5。
(2)憲法之規定得由消除對婦女一切形式歧視公約施行法所引入之公約第 3、4、5 條，加以補充，蓋兩者間並沒有衝突，且我國憲法條文較為抽象，而得由此等公 約條文加以充實(詳後述第五章)。
(3)積極平權措施對於另一性別比例者是否造成逆歧視？
(4)其須否有法律明文規定(法律保留原則)？
(5)如何才是適當的女性保障名額規定，包括如何的性別分配比例、要件(比較法 顯示，以男女競爭者具有相同或相同資格條件作為前提)、具體個案之選拔標準 與程序。就名額比例而言，我國現行規定為政策層次之「性別平等政策綱領」，
其中規定「提升女性參與機會，擴大參與管道」，主要的內容為 ：持續推動並 擴大實行三分之一性別比例原則，又可分為三個部分：針對政務官6；針對行政 院所屬各部會的委員會、國公營事業董監事會(2004 年行政院婦權會決議行政院 所屬各部會的委員會都應符合三分之一性別比例原則以來，委員會治理的部分已 經廣泛適用性別比例原則，未來持續推動外，將性別比例原則擴展至國公營事業
5 黃昭元(2009)，〈平等權與自由權競合案件之審查－從釋字第六四九號解釋談起〉，法學新論，7 期，頁 17-43。
6 我國政務官的性別比例並未有法律規範，而是植基於總統的競選承諾。然而，除內閣閣員外，考試 委員、監察委員、與大法官也是總統任命職。因此針對總統任命職的部分，修改相關法令，設定 性別比例。
董監事會、政府出資或贊助超過 50%之財團法人董監事會與社團法人之理監事會 等 )；針對公務人員：公職人員簡任官的拔擢或是升任簡任官前的九職等官員，
以單位為基礎，在資歷相當情形下，優先晉升少數性別，以達到各單位中每一職 等符合三分之一性別比例為原則。以上之「三分之一比例」，究竟如何得出，有 無實證數字作為依據，或只是一種大略的政策進程當中之階段性目標而已，蓋若 立即設置二分之一之性別比例，從漸進改革角度而言，不免過於急躁，而容易招 致強烈的批評與反對。我國上開政策之名額為「三分之一之性別比例」，而不是 同等比例，這是否充足，或是否過當？
9、就女性競爭者之優先進用升遷之要件而言，歐盟、英國、德國都採女性競爭者必 須擁有與男性競爭者「相同或相等價值資格條件」，我國在現行憲法規定與消除 對婦女一切形式歧視公約施行法之架構下，是否也應採行相同規定？
10、 因為有如上「相同或相等價值資格條件(equal or equally qualification)」之要求，
所以歐盟法、英國法與德國法均強調人員選拔之標準及有關程序之客觀公正性，
避免女性競爭者因為家庭照顧與生育等因素而致訓練、升遷調動上相較男性競爭 者而相對延後，我國也有相同的採行必要。
11、 於私經濟部門領域引進女性保障名額之憲法與法律問題，儘管歐盟執委會已經 作出指令建議，德國更於 2015 年包裹立法完成有關改革，應具有高度專門性，
本文將不予討論。
參、研究途徑、方法與章節安排
本論文採法學研究途徑。簡單檢視我國現行的規定與問題。其次，從教科書、
學術論文集、法學期刊與法院裁判中，蒐集歐盟法、英國法、德國法的規定、判決 與主要學者的見解，並進行詳細的解釋討論，例如：主要國家都不認為這構成對於 女性之集體權保障；為避免積極平權措施對男性競爭者逆歧視，應進行利益衡量；
女性保障名額規定旨在衡平女性典型之結構上之不利益，須設有「男女競爭者須具
備相同或相同資格條件」之要件；德國法與歐盟法架構相同，認為積極平權措施固 然為憲法委託，但也涉及另一性別比例者之工作或任公職之平等權，從而構成「基 本權之衝突」而必須由立法者進行利益衡量，原則上還是要以「低性別比例者」須 有相同或相等價值之資格條件作為個案優先進用升遷決定之要件，另外則是行政機 關必須制頒「平等計畫」，與英國法所採「反思性管制模式」有可比較性。這些對 於我國法的解釋與法政策的採用，都具有意義(第二、三、四章)。其次則指出我國 憲法、法律與政策之規定，並進行深度的討論；本論文並將依據我國官方或主要學 者所提出的公務人力性別統計數字，提出性別保障名額之結論與修改建議(第六 章)。
第二節研究範圍與限制
壹、 研究範圍
本論文集中於一般公務人員，亦即我國公務人員任用法施行細則第 2 條「本法 所稱公務人員，指各機關組織法規中，除政務人員及民選人員外，定有職稱及官 等、職等之人員」 。這主要是出於精確討論，另方面是因為公務人員為國家行政之 核心成員而具有重要性 。本論文所稱「進用」，係指第一次之任用，而使當事人成 為員工；所稱「升遷」，係指對於現任者拔擢，使晉升更高的職位。
在比較法的研究上，本文將討論歐盟法、英國法、德國法。這是因為歐盟有 28 會員國，其法制具有重要性；其會員國當中，雖然英國目前已通過脫歐公投，惟其 2010 年平等法尚未修正前，於歐盟法、德國法之規定有一定比較性，就手段採取 上，呈現一定之差異，相關比較已可提供相當完備的視角。為精確比較起見，且限 於篇幅，本文不擬對其他國家加以比較7。
7 英國於 2016 年 6 月 23 日進行公投「脫歐」，但相關談判依據報載將於 2017 年 7 月才開始。
貳、 研究限制
在研究限制上，由於本論文採法學研究途徑，所以不討論造成女性低性別比例 之政治上、社會上、文化人類學之原因及當今結構情形。
其次，本文並不進行訪談與問卷之研究，所使用的實證資料取自於官方報告或 人事行政學者之調查發現。
第二章歐盟法
本文所關注的「女性優先進用升遷」屬為本章的重點，從歐盟法一級法、二級 法，直至完整發展出成熟的女性優先進用升遷規範要件之歐盟法院四大判決，值得 研究8。
第一節歐盟的一級法與二級法規定
為促進男女積極平權，美國以「affirmative action」一詞，中文譯稱有「優惠性 差別待遇」9、「積極平權措施」10，由國家透過積極作為，以「積極平權措施」實 踐憲法平等權保障人民「實質平等」之意旨。從歐盟法上則使用「積極措施」
(positive action)，本質上是否與上開美國法上所稱之「積極平權措施」完全一致，學 者間仍有爭議。然而，此種積極實踐憲法保障實質平等意旨之政策或具體作為，且 已被列為歐盟基本人權憲章之重要內容，由各國普遍採行積極措施來促進並消弭男 女間不平等。歐洲聯盟在一級法與二級法有男女平權之規定，歐洲聯盟法院也有重 要判決，這些是本節的討論重點。
歐盟之各種憲法性或基礎性條約，以及據此由歐盟機構訂定之派生法律
(secondary law)、行政法規及命令、對外簽屬的條約等，構成歐盟法概念。歐盟法之 廣義概念進一步包括歐盟判決、解釋以及歐盟透過相互承認原則所致力於法律調合
8歐盟的平等權規定得區分為「禁止歧視」與「積極平權」，於章末將簡單介紹歐盟禁止歧視規定，
這個附帶說明的意義在於，就本論文第四章擬引介之英國法，係以單一之一部平等法而涵蓋二者，
閱讀者必須有兩方面的理解。
9 此種譯法見廖元豪(1996)，〈美國「種族優惠性差別待遇」(Racial Affirmative Action)合憲性之研 究〉，東吳法律學報，9 卷 2 期，1996 年 8 月，頁 37-38；王玉葉(1998)，〈美國最高法院處理優惠 待遇(Affirmative Action)案件之新趨勢：Adarand Constructors, Inc. v. Peña 案例之評析〉，焦興鎧主 編，《美國最高法院重要判決之研究：1993～1995》(Essays on Important Decisions of the U.S.
Supreme Court: 1993~1995)，臺北市：中央研究院歐美研究所。頁 183-184。
10 此種譯法見吳秦雯(2015)，〈歐盟平等權保護中之積極平權措施〉，收錄於洪德欽、陳淳文、陳靜 慧、吳志光、黃舒芃、吳秦雯、楊通軒、陳麗娟(2015)，《歐盟法之基礎原則與實務發展(上)》。台 北：國立台灣大學出版中心。
(legal harmonization)之各會員國法律11。歐盟法源主要由「歐盟條約」(Treaty on the European Union, TEU)、「歐洲聯盟運作條約」(Treaty on the Functioning for the European Union, TFEU)12；歐盟基本權利憲章(Charter of Fundamental Rights of the European Union)依據現行歐盟條約第 6 條第 1 項13，也成為歐盟條約成文法；歐洲人 權公約依據同條第 2 項亦有同樣法效力，為直接有效之歐盟一級法規範。
壹、條約層次(一級法)
里斯本條約修訂後，歐盟運作條約第 157 條第 4 項允許各會員國得採取「積極 平權措施」來達成實踐上之男女完全平等(full equality in practice between men and women)；同羅馬條約第 119 條第 4 項以及阿姆斯特丹條約第 141 條規定14，在「公 部門雇用」(public employment)領域，會員國得對於低性別比例者(under-represented sex)於職業活動(pursue a vocational activity)採取特別積極平權措施(specific
advantages)，來克服職業生涯的不利益15。其第 3 項規定，歐盟國會以及議會，應於 諮詢歐盟經濟社會委員會後，就雇用及職業之男女機會平等原則，包括男女同工同 酬原則，應採行措施以確保之。第 4 項規定，為確保男女工作平等之完整實現，平 等原則應不阻止各會員國於性別比例較低之專業活動維持或採行特別積極平權待 遇，使更易於阻止或補償性別比例較低者於職業上所受之不利益16。
11 洪德欽、陳淳文、陳靜慧、吳志光、黃舒芃、吳秦雯、楊通軒、陳麗娟(2015)，《歐盟法之基礎原 則與實務發展(上)》。台北：國立台灣大學出版中心。頁 3。
12 本論文所討論之歐盟條約，不含舊的歐盟條約，其沿革首先為 1951 年 4 月 18 日之巴黎條約；
1957 年 3 月 25 日的兩項羅馬條約，依此成立「歐洲經濟共同體」(European Economic Community, EEC)，其後依 1992 年 2 月 7 日馬斯垂克條約(舊的歐盟條約)，成立「歐洲聯盟」並將 EEC 更名「歐 洲共同體」(European Community, EC)，1997 年 10 月 2 日阿姆斯特丹條約及 2001 年 2 月 26 日尼斯 條約修正部分馬斯垂克條約，2007 年 12 月 13 日里斯本條約修改並更名為現行之歐洲聯盟條約以及 歐盟運作條約，於 2009 年 12 月 1 日生效。
13 歐盟承認於 2000 年 12 月 7 日歐盟人權憲章所規範之權利與自由與原則，並於 2007 年 12 月 12 日 於 Strasbourg 實施，與歐盟條約有相同法律價值(the same legal value as the Treaties)
14 原為羅馬條約第 119 條，於阿姆斯特丹條約時修正為第 141 條；里斯本條約簽訂後修正為歐洲聯 盟運作條約第 157 條，其規定為社會政策建立男女平等原則，其中第 4 項涉及積極平權。條文為：
就有效擔保男女勞動生活之完全平等對待，本原則不限制會員國針對低度性別代表之職業工作或為 防止或衡平職業部門，採行或排除特別的有利措施。
15 E.Howard , EU Equality Law: Three Recent Developments, 17(6) European Law Journal , 785(2011)
16 specific advantages in order to make it easier for the underrepresented sex to pursue a vocational activity
因里斯本條約通過(第 6 條第 2 項)而同步生效之歐盟基本權利憲章，其第 21 條 第 1 項與第 23 條第 1 項也明定禁止性別歧視，其規定，男女平等必須於各方面被確 保，包括雇用、工作以及報酬；「平等原則」並不阻止對於「性別比例較低者」
(under-represented sex)維持或採行特別積極平權措施，並明確指出其為歐盟法之重要 法律原則。
歐盟運作條約第 8 條規定，與歐洲共同體條約第 3 條第 2 項內涵相符，規定各 會員國需致力消弭男女間不平等，並促進兩者間平等。而這些條約之義務，並非要 求會員國須完全依照歐盟法來制定其國內法，而是應將歐盟法內涵納入會員國立法 中。
性別積極平權因具有重要性，而逐漸成為歐盟一級法所規範，。此處用詞為
「並不阻止」，但畢竟不積極要求，應予注意。歐盟條約類如一般國家之憲法，所 以條文多具有抽象性，而須有進一步法律加以落實，此即由歐盟二級法之任務。本 論文關注之公部門女性員工優先進用升遷條款，多依據於如上一級法規範，然而迄 今歐盟一級法以及歐盟基本權利憲章與相關規定仍然持續發展，本論文限於篇幅，
而不予討論。
貳、指令層次(二級法)
歐洲聯盟於 1976 年肯認禁止性別歧視原則，並制定 76/207/EEC，有稱為「男 女平權指令」、「男女平等對待指令」等，雖然已在 2009 年正式停止適用，惟其內 涵仍保留於「2006 年性別對待指令(重鑄)」(Gender Recast 2006/54/EC) 。然而，歐 盟判決歷來男女平權，尤其是女性優先進用條款之建立，均於 76/207/EEC 指令適用 期間內大抵完成(以下稱本指令)，其內容涵蓋迄今以來男女平權之相關指令內涵，
包括「禁止歧視」、「性別主流化」等任務，會員國對於低(性別代表)比例(under-
or to prevent or compensate for disadvantages in professional careers.
representative)，亦即在該部門中，女性員工與男性員工人數比例相較下，處於較低 的情形，通常情形為女性處於低性別比例，本論文為兼顧原文義，以「低性別比 例」加以稱之。對於此種群體，予以「積極措施」來改善其於各領域上(尤其是工作 雇用領域)之不利益。本論文為討論方便，於歐盟以下判決所稱指令，即以此作為討 論。
76/207/EEC 指令作成於 1976 年 2 月 9 日，男女平等原則適用於工作雇用、職業 訓練以及升遷、工作條件17 。本指令在本論文所關注之女性優先進用問題上，為相 當重要之歐盟法規定，且多數具指標性意義之判決，均出自本男女平權指令。
本指令第 1 條第 1 項指出規範目的在於，將「男女平等待遇原則」(the principle of equal treatment for men and women)於進入雇用、升遷、職業訓練與工作條件上，
促使會員國將其原則付諸實現(put into effect)。同條第 2 項指出，本指令適用範圍在 社會安全領域，其中當然包括工作進用升遷，而且適用於公部門與私部門。部長理 事會就社會安全有關之男女平權之逐步實現，經由歐盟執委會建議案，將建立規 定，來界定社會安全之本質與範圍及其有關適用之安排。
第 2 條規定：以下所稱「男女平等對待原則」係指，不得基於性別，尤其有關 婚姻、家庭者為直接或間接之歧視(第 1 項)。本指令不反對各會員國將特定之職業 性活動以及就其適當之所必要的教育訓練等，若性別就其種類而言係構成不可或缺 條件，排除本原則之適用(第 2 項)。本指令並不反對女性保障法規，尤其與懷 孕 或生產有關者(第 3 項)。
為本論文重點關懷者為--本指令不反對會員國採行促進男女機會平等之措施，
尤其經由排除本指令第 1 條第 1 項所列之領域中影響女性機會不平等之既有法規(第 4 項)。
17 資料來源：http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=celex:31976L0207 (最後造訪日期：2017/5/31)
以上顯示，本號指令所採行之男女平權係限定一定領域且係逐步實現，旨在促 成機會平等，必須由歐盟執委會提案。
第二節歐盟法院之判決
歐盟法院就此問題，透過四個重要判決，建立完整的女性公務人員優先進用升 遷條款之要件。對於積極措施之表現，本論文主要關注女性優先保障之制度，其多 以名額比例方式表現之。自 1995 年以來歐盟法院對於此種案型之逐漸發展出脈絡，
學者 Croon 指出18，認為其得與德國憲法法院之違憲審查方式有可類比之處，並也 將歐盟法院之審查基準分為三種，歐盟法院對於「以性別相關之女性名額比例」積 極措施與判決，係以中度(intermediate)審查基準。
壹、Kalanke v. Freie Hansetadt Bremen (1995)
19第一件為 1995 年 10 月 17 日所作成，亦即「Kalanke 案」。本件發生於德國布 萊梅邦(Bremen)，其兩性積極平權法第 4 條規定此種無條件女性優先升遷制，適用 於女性公務人員呈現低度比例之領域，且目標在於達到男女比例均達 50％為止。
原告為參與升遷該部門公園管理局之主管職位之失利男性(Kalanke 先生)，其本 身為約聘之職員，具有花園與景觀之碩士學位，自 1973 年起即在該局任職，甚至曾 一度代理該部門之主管。最後獲得優先升遷之女性(Glissmann 女士)，其本身也是約 聘之職員，於 1983 年始取得景觀規劃保育之工程科別碩士學位，自 1975 年始任職 於該局。該局主管推薦之升遷名單為原告，但該部門之職工委員會--性質上為產業 民主下之組織，對人事案件享有參與權--卻拒絕同意該名單。案件乃經過調處，調
18 J. Croon, Compara.tive Institutional Analysis, the European Court of Justice and the General Principle of Non-Discrimination—or--Alternative Tales on Equality Reasoning, 19(2) European Law Journal, 153 (2013)
19 Case C-450/93[1995] ECR I-3051 資料來源：http://eur-lex.europa.eu/legal-
content/EN/TXT/?qid=1475294608869&uri=CELEX:61993CJ0450 (最後造訪日期:2016/09/09)
處結果為推薦原告，但職工委員會仍不同意，最後乃經由仲裁決定，由仲裁法庭作 出具有最終拘束力之決定，而仲裁決定指出，兩者資格要件相同，而依該邦兩性積 極平權法之規定(LGG)，必須由女性優先升遷。Kalanke 先生不服，主張該名額系統 (Quota system)之規定違反不萊梅(Bremen)憲法，以及德國基本法、德國民法 BGB 第 611A 條，而上訴地區勞動法院，敗訴後上訴到聯邦勞動法院。該法院以事涉先決問 題暫停審判，而請歐盟法院審查系爭邦法規定有無抵觸本號指令。
本件系爭條文為邦兩性積極平權法(Das Landesgleichstellungesetz)第 4 條有關選 任公務人員升遷。其第 1 項規定，在非屬訓練目之公務人員選任時，擁有與男性競 爭者相同選任資格之女性，在性別比例(女性)較低的情形或部門下，女性應優先獲 得該職位20(women who have the same qualifications as men applying for the same post are to be given priority in sectors where they are under-represented)。第 2 項規定，在有 較高薪資、報償之薪資階層之職務選派下，擁有與男性競爭者相同任命資格之女 性，在性別比例女性較低的情形或部門下，女性應優先獲得該職位，本規定亦適用 於不同公務職位與升遷(different official post and promotion)。第 4 項規定，本條所稱
「選任資格」(qualification)，需特別針對該職業所需要件(requirement of
occupation)、該職務所需(post to be filled)或該職業階層(career bracket)相關加以評 估；至於特殊經驗以及能力，例如為照顧家庭的結果(result of family work)、社會承 諾(social commitment)以及未支薪活動等，均為本條第 1、2 項所稱之選任資格意義 之內，但前提為這些必須在該執行職務時有所助益。
第 5 項規定，本條所稱「性別比例女性較低」(under-representation)是指，在該 部門個人薪資、報酬以及薪資階層中，女性雇員未達一半之情形而言21(women do not make up at least half of the individual pay, remuneration and salary brackets in the relevant personnel group within a department)。
20 Id. at I-3072, para. 3
21 Id. at I-3072, para. 3
德國聯邦勞動法院第一庭認為22，本案並非嚴格名額系統(亦即並未嚴格審核女 性競爭者是否具有與男性競爭者相同之選任資格而逕自選任之)，而是以競爭者能力 作為選派特定比例之系統(system of quotas dependent on candidates’ ability)，以女性競 爭者之能力到達與男性競爭者選任資格相當或相同始享有女性優先(women enjoys no priority unless the candidates of both sexes are equally qualified)，所以系爭規定未違反 德國基本法。其並主張，本件規範之名額系統可以幫助女性克服過去未來以來以致 現今之不平等狀態，將有效改善傳統女性於職位分派上之不利益。故而暫停訴訟而 聲請，系爭規定是否抵觸歐盟指令？
歐盟法院判決指出23，系爭規定係基於性別而為之歧視，該當在歐盟指令第 2 條第 1 項，而該歧視僅能在本指令第 2 條第 4 項範圍內正當化24，其保障會員國之立 法追求男女職業追求上之立足點平等(pursue a career on a equal footing with men)。歐 盟指令第 2 條第 4 項係建立於個人(基本)權之上，有關個人基本權之侵害應嚴格解釋
25(a derogation from an individual right laid down in Directive, Article 2(4) must be interpreted strictly)。從而，會員國法律若採行絕對且無條件之優先選任進用之規 定，將逾越前述歐盟指令第 2 條第 4 項之界線。(national rules which guarantee women absolute and unconditional priority for appointment or promotion go beyond promoting equal opportunities and overstep the limits of the exception in Article2(4))。為 追求部門內各階層男女性別比例相同之目標，歐盟指令第 2 條第 4 項之結果僅在於 提供機會平等，並非絕對使女性得到升遷(such a system substitutes for equality of opportunity as envisaged in Article 2(4)the result which is only to be arrived at by providing such equality of opportunity)。
22 Id. at I-3074, para. 7
23 Id. at I-3077, para.16
24 Id. at para.17 para.18
25 Id. at I-3078, para.20, para.21, para.22
最後判決主文指出26，歐盟指令第 2 條第 4 項有關男女平等原則適用於工作雇 用、職業訓練以及升遷、工作條件之適用，如本件會員國之規定在選任升遷之不同 性別之競爭者間，即便當事人雙方均具有相當任用資格下，(歐盟指令)排除在該部 門內或在該組織功能程度上「性別比例女性較低」(under-representation)，或在該部 門個人薪資、報酬以及薪資階層中，女性雇員未達一半之情形下，無條件自動由女 性優先(automatically give priority to women)之立法。
貳、Helmut Marschall v. Land Nordrhein-Westfalen (1997)
27本件原告 Marschall 先生，其為北萊茵-西發利亞邦(Nordrhein-Westfalen)所屬某 個綜合學校之終身聘任教師，德國公立學校教師屬於公務人員—我國則採公教分 離，教師的權利義務主要規定於教師法。他的職務列等為 A12 職等(德國的公務人員 俸表有四個，分別為 A 適用於中低階公務人員、B 適用於高階文官、W 適用於大學 教師、R 適用於法官與檢察官；A 俸表又分為 A1～A16。)
其於 1994 年 2 月 8 日提出進升 A13 職等之職缺申請案，但被地區公署(District Authority)告知該職位升遷機會將任予一位女性。Marschall 先生於提起申訴遭駁回，
乃提起行政訴訟28。
本件規範依據為邦公務人員法第 25 條第 5 項。其規定29:
在允許之升遷範圍內，在特定高職等職缺中，若女性雇用者少於男性(there are few women than men in the particular higher grade post in the career bracket)，而女性應 徵者若在與男性應聘者在(工作)適性、工作能力上、專業表現上均達相同評價時，
女性應優先獲得該升遷(women are to be given priority for promotion in the event of
26 Id. at para. 24
27 Case C-409/95[1997]ECR I-6363
資料來源：http://eur-lex.europa.eu/search.html?qid=1475296264610&text=C- 409/95&scope=EURLEX&type=quick&lang=en
(最後造訪日期:2016/09/12)
28 Id. at I-6387, para.8
29 Id. at I-6386, para.3
equal suitability, competence and professional performance)，除非有該男性有個人具體 原因而因此在評斷上應傾向於該男性競爭者時(unless reasons specific to an individual male candidate tilt the balance in his favour)，由男性競爭者獲得該職位。本論文以下 將除書規定，稱為「保留條款」(Saving Clause)30。
依邦所提意見，上述系爭條文旨在拔擢女性，由於過去採行傳統升遷條件，使 得女性處於結構上之弱勢(例如年齡、年資長短與否、以及與之相競爭職位之男性競 爭者是否為一家之主以及是否一家主要經濟來源等原因，多對於女性競爭者不利)。
立法者本法中審慎選用「在法律上而言不精確之文字表達」(legally imprecise expression)，來確保個別競爭者之特別因素均納入考量(any reasons which may be specific to individual candidates)，使系爭規定有充足的彈性。所以，雖然有女性優先 進用之規定，但該部門仍得以基於其「升遷條件評估」、「傳統」而將該職位給予 其偏好之男性競爭者31(notwithstanding the priority, the administration can always give preference to a male candidate on the basis of promotion criteria, traditional or
otherwise)。
德國行政法院指出，在評估(男性、女性)競爭者時，若僅在男女數量上
(numerical proportion of men to women at the level concerned)考量，將過度限縮歐盟指 令第 2 條第 4 項。其在評估時，應考慮該措施是否會改善女性於勞動市場上發展，
並以達成與男性相同之立足平等基礎為目標(give a specific advantage to women with a view to improving their ability to compete on the labour market and to pursue a career on an equal footing with men)，並認為歐盟指令第 2 條第 4 項僅允許「促進平等升遷機 會之措施」，而非必然導致女性均為最後獲得職位之結論32。
西班牙法、奧地利法、芬蘭法、瑞典法、挪威政府等提供意見，認為本件之保
30 Id. at I-6390, para.24
31 Id. at I-6387, para.5
32 Id. at I-6388, para.12
留條款，因涉及提升男女性別間平等之國內法，該當歐盟指令第 2 條第 4 條，惟其 採行之理由不同而已33。故本案仍在前揭 Kalanke 案所劃定之界線範圍內。
然而亦有反對意見。法國與英國政府認為34：本件所涉保留條款之國內法規 定，並非歐盟指令第 2 條第 4 項之基本權侵害案型，但承認本件給予女性競爭者優 先條款，其係為促進男女機會平等之目的，因此適用歐盟指令第 2 條第 1 項，故前 揭 Kalanke 案仍適用於本案。其次，系爭「保留條款」並未使得該條款較不具歧視 性，因為保留條款只有在例外情形才適用，且在通常情形，並不存在所謂「男性競 爭者個別具體原因而可以推翻女性優先進用條款」。再次，系爭保留條款太過抽象 且不精確，違反法律明確性原則35。
歐盟法院認為：歐盟指令第 2 條第 4 項並不保證對於女性競爭者有絕對且無條 件、無限制、無例外之優先升遷(a national measure specifically favoring female
candidates cannot guarantee absolute and unconditional priority for women in the event of a promotion without going beyond the limits of exception laid down in that provision)。且 並重申 1984 年歐盟共同體宣言(84/635/EEC)，對於積極措施(積極平權待遇)為個人 權，不是集體權36。
保留條款本身並不與歐盟指令第 2 條第 1 項相悖，其無偏見地採用手段來提升 男女間機會平等，特別是為消除現今仍持續存在之女性機會不平等之情形(Be without prejudice to measures to promote equal opportunity for men and women, in particular by removing existing inequalities which affect women’s opportunities)，故本案
33奧地利政府認為此種國內法是為了匡正雇員選任之歧視情形(correct discriminatory in the selection of staff)；芬蘭、瑞典以及挪威政府則是以提升女性職位之責任以及為重新建構目前仍是以女性勞動力 處於較低階層之職業階層化勞動市場(female labour in lower positions in the occupational hierarchy)。Id.
at I-6389, para.16
34 Id. at I-6390, para.18, para.19
35 Id. at para.18, para.20
36 Id. at I-6391, para.28, in the preamble to Recommendation84/63 5/EEC of 13 December 1984 on the promotion of positive action for women, existing legal provisions on equal treatment, which are designed to afford rights to individuals, are inadequate for the elimination of all existing inequalities unless para.llel action is taken by governments.
法院再次強調歐盟指令雖允許對於女性採取積極平權措施，但其並不完全否定該部 門對於該競爭職位最終人選決定上，其部門選擇之偏好可能性(possibility of giving preference)，尤其是對於男性競爭者而言。
換句話說，歐盟指令第 2 條第 1 項並不排除本案所稱之「保留條款」(Saving clause)。判決結論為37：是以，會員國於國內法規定，於公部門兩性比例中，女性比 例較低的情形下，系爭男女競爭者在「(工作)適性」、「(工作)能力」、「專業表 現」上，均達相同或相等價值情形下，女性應優先獲得該升遷機會，然而仍允許男 性競爭者在經過評估個人具體事由之客觀評估(an objective assessment)後，倘因其事 由而必須加以保護時，由該男性獲得該升遷。
此際，本件「保留條款」(Saving clause)應解為，系爭男性競爭者：
1、與女性競爭者具有相同或相等升遷條件資格，
2、應被保證給予「個人所有具體(特殊)條件之客觀評估」(objective assessment which will take account of all criteria specific to the candidates)
3、就其評估結果，倘有特別需保障之事由(例如：單親、具有其他相類弱勢情 形)，則將會推翻女性優先獲得升遷條款38(override the priority accorded to female candidates where one or more of those criteria tilts the balance in favor of the male candidates)。
叁、Georg Badeck and Others v. Hessischer Ministerpräsident (2000)
39第三件為 2000 年 3 月 28 日作成，黑森(Hesse)邦議會，對於其兩性積極平權法 所規定之「女性積極平權措施」40，就具體規定，除了前揭「女性公務人員優先條
37 Id. at I-6393, para.35
38 Id. at para.33
39 Case C-158/97[2000] ECR I-1875
40 The HessischesGesetzüber die Gleichberechtigung von Frauen und Männern
und zum Abbau von Diskriminierungen von Frauen in der öffentlichenVerwaltung (Law of the Land of Hesse on equal rights for women and menand the removal of discrimination against women in the public administration,以下簡稱「HG1G」)
