第五章 我國法之檢討
第一節 我國現行規定
我國現行規定規定包括憲法、法律與政策(性質上為法規命令或行政規則)，法 律包括一般法律與公約施行法。
壹、憲法
一、憲法之積極平權與禁止歧視之規定
我國憲法本文與增修條文有若干性別積極平權規定，但整體而言過於零碎與間 接，而有待解釋。
首先，憲法本文第 64 條第 2 項，亦即，立法委員選舉，女性在第 1 項各款之名 額，以法律定之；第 134 條規定，各種選舉應規定女性當選名額，其辦法以法律定 之。第二大類的規定，為憲法增修條文第 4 條第 2 項：「前項第一款依各直轄市、
縣市人口比例分配，並按應選名額劃分同額選舉區選出之。第三款依政黨名單投票 選舉之，由獲得百分之五以上政黨選舉票之政黨依得票比率選出之，各政黨當選名 單中，女性不得低於二分之一。」這規定為明確的女性保障名額規定，但須否對女 性有一定學經歷資格要件之限制？對於男性競爭者是否構成逆歧視？為了避免逆歧 視，是否應有名額比例之限制，而上述比例是否過當或不足？
其次，對於性別積極平權之一般性規定，憲法本文第 7 條平等權旨在追求實質 平等，其是否包括積極平權，我國學者見解不一，而有待討論。
第三，基本國策中對女性保障(第 156 條，國家為奠定民族生存發展之基礎，應 保護母性，並實施女性兒童福利政策)，增修條文第 10 條第 6 項「國家應維護女性 之人格尊嚴，保障女性之人身安全，消除性別歧視，促進兩性地位之實質平等」。
這些規定性質上為基本國策，其是否含有憲法委託之意涵，憲法委託是否意味立法 者有較大的裁量權(如陳新民大法官於釋字第 719 號解釋部分協同部分不同意見書所 稱「高度裁量空間」)？其與憲法第 7 條禁止性別而為之歧視之關係(亦即對於男性
之逆歧視)，究竟處於如何之關係，也有待討論(歐盟法認為女性積極平權係出於女 性處於不利益地位之補償，但並非集體權，相關積極平權措施應合於目的性與比例 性；德國法亦然，而且採行基本權衝突之理論)。
以上顯示，在憲法層次而言，吾人應找尋性別積極平權措施之憲法依據及其所 影響到的相對人的基本權(對男性競爭者之逆歧視)
二、憲法之公務人員制度之功績制原則
我國憲法第 85 條「公務人員之選拔，應實行公開競爭之考試制度，…非經考 試及格者，不得任用」，以及憲法增修條文第 6 條將公務人員考試(含法制與執行) 及公務人員之銓敘、保障、撫卹、退休(含法制與執行)以及公務人員任免、考績、
級俸、陞遷、褒獎之法制事項(只有法制)，劃交考試院，另外，從憲法第 18 條人民 有應考試服公職之權。都可以論證得出，我國對公務人員制度係採功績制原則298。
學者李惠宗指出，所謂「功績制度」係指公務人員與專門職業技術人員之選 拔，完全以才能智識為準，知識能力愈高，可以考取愈高等級的公務員與專門職業 技術人員(薪水或收入當然愈高)，由於公務員的「名額有限」，專門職業技術人員 亦具有競爭性，故各種考試須以公開競爭方式為之。憲法之所以如此詳盡規定，
「無非貫徹功績制度，並務求公平，摒棄分贓制度的公務人員選任制度」299。 蘇永欽大法官於釋字第 717 號解釋協同意見書指出，憲法第 18 條規定的人民服 公職權，配合考銓制度的完整規定，顯示我國制憲者有意建立「現代化、中立而有 效能的公務體系」，也指向功績制原則。
公務人員制度之功績制與男女積極平權，兩者之間究竟有如何的關係，立法者 應為如何整體衡量？
298 參考，董廷璽(2005)，〈美國聯邦功績制保護委員會之研究〉，臺北：臺灣大學政治學研究所，
碩士論文。
299 參見李惠宗(2012)，《憲法要義》，六版第一刷。台北：元照出版，頁 326-327。
貳、法律
憲法層次的討論旨在建立框架或指引，具體的制度則有賴法律規定。
我國在法律層次規定仍然多所缺漏，以下略作檢索。
一、公務人員法律
我國公務人員任用法、公務人員考績法、公務人員升遷法並沒有女性優先任用 升遷名額規定。其次，如後所述歐盟法、英國法、德國法對於女性保障名額均設定
「男女競爭者須具有相同之資格條件」要件，在進用升遷個案中就此的審查標準與 程序具有重要性，以上法律並沒有特別的規定。
二、地方制度法
我國地方制度法第 33 條第 4 項規定，各選舉區選出之直轄市議員、縣(市)議 員、鄉(鎮、市)民代表「名額達四人者，應有女性當選名額一人；超過四人者，每 增加四人增一人」，係於區域選舉保障女性當選名額。
三、性別保障之法律
我國對於性別的保障共有兩個重要的法律。首先為「性別工作平等法」(民國 105 年 05 月 18 日修正)。該法條文於公務人員領域原則上也有適用，見第 2 條規 定：「本法於公務人員、教育人員及軍職人員，亦適用之。但第三十三條、第三十 四條、第三十八條及第三十八條之一之規定，不在此限(第 2 項)。公務人員、教育 人員及軍職人員之申訴、救濟及處理程序，依各該人事法令之規定(第 3 項)。
第一章為總則，第 1 條規定立法目的，「為保障性別工作權之平等，貫徹憲法 消除性別歧視、促進性別地位實質平等之精神，爰制定本法」，有男女積極平權之 用詞，但畢竟在總則章沒有進一步條文，而於後述歐盟 1976 年指令及 2006 年指 令，有所不同。
第二章規定「性別歧視之禁止」，屬於憲法平等權之禁止歧視之範疇，非屬
「積極平權」，不在本文討論範圍；第三章性騷擾防制，亦然。第四章「促進工作 平等措施」，規定女性員工之生產假、分娩前後之請假、育嬰留職停薪與復職、每 天減少工作時間或調整工時以育兒、哺乳時間、家庭照顧假、雇主於雇用 100 雇員 以上者，必須提供哺(集)乳室及托兒設施或適當措施。此處的女性保障條款固然有 多種，但畢竟沒有任用與升遷上之「女性優先保障名額」條款，而與德國法及歐盟 法有別(詳見第四章)。
第二個為「性別平等教育法」。本法之目的，在於促進性別地位之實質平等，
消除性別歧視，維護人格尊嚴，厚植並建立性別平等之教育資源與環境(第 1 條)。
性別平等教育旨在以教育方式教導尊重多元性別差異，消除性別歧視，促進性別地 位之實質平等。而學校包括公私立各級學校。
其第二章規定「學習環境與資源」、第三章為「課程、教材與教學」、第四章 為「校園性侵害、性騷擾及性霸凌之防治」、第五章為「申請調查及救濟」，應與 積極平權措施沒有關連，所以原則上不予討論。
該法值得注意者，為各級委員會組成之性別比例規定，與考績委員會之組成相 近300，甚至局部更為強烈。該法第 7 條規定：中央主管機關之性別平等教育委員 會，置委員十七人至二十三人，採任期制，以教育部部長為主任委員，其中女性委 員應占委員總數二分之一以上；性別平等教育相關領域之專家學者、民間團體代表 及實務工作者之委員合計，應占委員總數三分之二以上。第 8 條規定，直轄市、縣 (市)主管機關之性別平等教育委員會，置委員九人至二十三人，採任期制，以直轄
300我國公務人員考績法施行細則有關考績委員會之組成 。依據公務人員考績委員會組織規程第二條 於民國 104 年 9 月 21 日修正時，已經於第三項引入性別比例規定。其規定：考績委員會委員之任 期一年，期滿得連任（第 1 項）。考績委員會置委員五人至二十三人，除本機關人事主管人員為 當然委員及第六項所規定之票選人員外，餘由機關首長就本機關人員中指定之，並指定一人為主 席。主席因故未能出席會議者，得由主席就委員中指定一人代理會議主席（第 2 項）。考績委員 會組成時，委員任一性別比例不得低於三分之一。但受考人任一性別比例未達三分之一，委員任 一性別人數以委員總人數乘以該性別受考人占機關受考人比例計算，計算結果均予以進整，該性 別受考人人數在二十人以上者，至少二人（第 3 項）。
市、縣(市)首長為主任委員，其中女性委員應占委員總數二分之一以上；性別平等 教育相關領域之專家學者、民間團體代表及實務工作者之委員合計，應占委員總數 三分之一以上。第 9 條規定，學校之性別平等教育委員會，置委員五人至二十一 人，採任期制，以校長為主任委員，其中女性委員應占委員總數二分之一以上 (！)，並得聘具性別平等意識之教師代表、職工代表、家長代表、學生代表及性別 平等教育相關領域之專家學者為委員。
四、消除對女性一切形式歧視公約施行法：儘管引入性別積極平權，仍留下諸多 問題
我國於民國 100 年 6 月 8 日公布「消除對女性一切形式歧視公約施行法」。第 1 條規定，為實施聯合國一九七九年消除對女性一切形式歧視公約301(Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination Against Women)(以下簡稱本公約)，以 消除對女性一切形式歧視，健全女性發展，落實保障性別人權及促進性別平等，乃 制定本法。本論文之關懷，為該公約之積極平權規定。
該公約第 4 條儘管引進性別積極平權規定，仍然留下諸多解釋適用的問題，例 如其目的「為加速實現男女事實上的平等」，而且所得採取為「暫行特別措施」，
這目的與手段的考量為何？其次，消除對婦女一切形式歧視公約施行法只是法律層 級，所以不是憲法位階。第三，消除對婦女一切形式歧視公約施行法當中，並不是 直接將我國現行諸多法律立即修改一次到位修改完成，而是由各機關檢討改進302。
這目的與手段的考量為何？其次，消除對婦女一切形式歧視公約施行法只是法律層 級，所以不是憲法位階。第三，消除對婦女一切形式歧視公約施行法當中，並不是 直接將我國現行諸多法律立即修改一次到位修改完成，而是由各機關檢討改進302。