第四章 英國法
第四節 「公部門之提升平等責任」
討論完本法的管制模式之後，得進一步細膩觀察相關規定。過去對於公部門的 平等責任，僅限於特定的種族族群，然而本法制定後，則首次將所有具保護特徵之 弱勢群體均納入保護範圍，而課予公部門有提升增進各群體間平等之責任，規定於 本法第十一篇，標題為「提升平等」(Advancement of equality)，下分為兩章
(chapter)：第 1 章「公部門平等責任」(public sector equality duty)，第 2 章則專門針 對「積極措施」221(英國法使用 Positive action)，其下又分為「一般規定」(第 158 條) 與「針對進用升遷之規定」(第 159 條)222。本論文核心為最後一項，但為完整說 明，有必要將前面項目也略作說明。
在公部門以及私部門、行使委託公權力之營利、非營利組織(voluntary
organizations)之員工雇用上，其工作環境也須合於「公部門平等責任」，系爭條款 於 2011 年 4 月 5 日施行。
壹、公部門之一般平等責任
第 149 條規定公部門於之一般平等責任，涵蓋禁止歧視與積極措施。本條取代 先前存在之政府關於種族、身障以及性別之促進平等義務。更擴大其適用範圍，以
「具保護特徵」之人群—年齡、性轉換、宗教或信仰、懷孕與產後照顧、性傾向
221 英國學者對於「positive action」，其定義運用特殊措施(special measure)協助弱勢群體成員克服他 們在現今社會所面臨的障礙以及歧視。但有學者指出，「positive discrimination」會更接近美國法的 優惠性差別待遇(Affirmative Action)--其為藉由辨識出既存(inherent)不利益者之特別特徵(particular characteristic)來尋求達成平等結果(equality of outcome)之措施。也有學者認為經由英國 2010 平等法及 第 159 條，其性質已轉為「優惠措施」(preferential treatment)參見 C.M .Davies and M.Robinson, Bridging the Gap: An Exploration of the Use and Impact of Positive Action in the United Kingdom, 16 International Journal of Discrimination and the Law,83,84-86 (2016)；亦有學者持完全不同意見，認為第 159 條非屬「積極措施」且其為重新定義功績制(redefinition of merit)之規定參見 N. Johns, S.
MacBride-Stewart, M. Powell, A. Green, When is Positive Action Not Positive Action? Exploring the Conceptual Meaning and Implication of the Tie-break Criterion in the UK Equality Act 2010,33(1) An International Journal, 97-113 (2014)
222 S. Ashtiany, The Equality Act 2010: Main Concepts, 11 International Journal of Discrimination and the Law, 37 (2011)
等。
為使讀者容易理解，得先簡單說明有關概念。首先，本條旨在建立公部門主體 的一般性平等責任，要求其於行使職權時必須「適當衡量」前述三目標223。所謂行 使職權，不外指行政機關：研擬法律草案，依法律授權而制頒法規命令，依職權頒 佈行政規則，依法作成行政處分，依法制頒各種計畫(其中包括預算計畫與政府採購 計畫)，依法進行內部組織與人事管理等。若以我國向來行政法教科書架構而言，本 條係針對行政機關行使職權享有裁量時應適當衡量本法所保障的各種具保護特徵之 族群利益，否則可能該當漏未裁量、裁量不足、裁量濫用，而構成相關決定之違 法。
其次，為完成本條之「適當衡量」之要求，公部門主體於制定政策時負有評估 責任，具體手段可以「平等影響評估」或「平等分析」(此兩用詞的差別在於前者於 舊法有一定內容要求而且於違反時須負一定責任；後者則內容相對具開放性，法律 就此並未明文要求，對違反者也不課予法律責任)。
第三，其課予公部門主體針對該法所稱之具保護特徵之群體均納入評估考量，
而非僅限於性別差異。
第四，就不同之受保護群體之平等保障比例，由公部門主體裁量。
一、條文規定
「公部門平等責任」包括第 149 條至第 157 條。第 149 條為基本規定，第 150 條界定公部門主體，並將基本的部門主體規定於表 19 (schedule 19)，第 151 條授權 英格蘭、威爾斯、蘇格蘭的主管部得制頒特別規定，第 152 條規定於制頒有關規定
223 英國對於公部門積極平權責任之衡量要素包括如下，使得相關主體有更大的衡量與形成空間：
1、禁止歧視(eliminate discrimination, harassment, victimisation) and any other conduct that is prohibited by or under this Act;
2、強化弱勢群體與大眾間之機會平等(advance equality of opportunity between persons who share a relevant protected characteristic and persons who do not share it)
3、促進「具保護特徵者」與大眾之間之良好關係(foster good relations between persons who share a relevant protected characteristic and persons who do not share it.)
時需諮詢及取得同意，第 153 條以下對於特別主體課予特別責任224，以便有更好的 成果與績效產出(power to impose specific duties)。
以下為第 149 條之規定：
第 1 條規定，任何行政機關(public authority)於行使職權時必須進適當考量如下 需要(must have due regard to the need to…)：
(a)消除不法歧視、騷擾、造成犧牲受害及其他本法禁止之行為(Eliminate
unlawful discrimination, harassment and victimisation and other conduct prohibited by the Act.);
(b)促進具有保護特徵與不具保護特徵人群間之機會平等(Advance equality of opportunity between people who share a protected characteristic and those who do not);
(c)培養以上兩種人群間友好關係。
以上顯示，第一句為禁止歧視。第 2、3 句為積極措施，尤其第 2 句提出「提 升」「機會平等」(to advance equality of opportunity)，其採用 advance 一詞，而不是 promote 一詞，英國已故平等權威教授 Hepple 曾指出，這是一種更為「主動積極」
(proactive)的方式。
該條第 2 條規定：儘管不是行政機關，但有履行公共功能(public functions)之主 體，也適用前項規定。
第 3 條規定：在促進具有保護特徵之不利益族群與不具保護特徵之族群兩者間 機會平等時，要特別考量如下需求：(a)消除具受保護特徵者之不利益狀態；(b)採取 手段來滿足其特殊之需求；(c)鼓勵(encourage)其參與比例較低的公眾生活或其他活 動。
第 4 條規定：針對身障人士，於衡量滿足需要之手段時，必須特別考量身障因
224 就此英國立法者具體制定 The Equality Act 2010 (Specific Duties) Regulations 2011，並有威爾斯與蘇 格蘭不同規定。詳請參見：http://www.legislation.gov.uk/uksi/2011/2260/contents/made
(最後造訪日期：2016/11/14)
素。
第 5 條規定，前述「培養以上兩種人群間友好關係」，尤其應包括消除偏見及 促進理解，來使雙方能夠關係友好。
第 6 條規定，於遵守本條之如上規定時，可能涉及公部門主體之採行對某些人 特別有利之措施，但這不得解釋為得違反本法直接或經由解釋所禁止之行為
第 7 條規定，本條所稱「具有保護特徵」係指：年齡、身障、性別重置(又稱為 性別轉換 transgender；sex reassignment)、懷孕(pregnancy)及產後照顧(maternity)、種 族、宗教信仰、性別、性傾向。
二、性質：預見並斟酌採行措施(Proactive Action)
本條建立公部門主體預見並斟酌未來可能會遇到的問題、需要與變遷而採取行 動之責任。這是一種反思性管制模式，亦即國家立法者經由法律課予義務，但未採 取高強度、高規範密度之方式，而是留給公部門主體很大的裁量權。相較於國家之 不採取本條規定模式，亦即放任公部門主體完全自行決定，此種模式仍有其積極意 義。學者 Fredman 指出，此種模式，由於不平等是鑲嵌於社會架構以及基礎中，從 個人基本權出發以對抗具體歧視者的立法措施，雖然也是一種政策工具，但畢竟還 是受限於此環境架構225。為了真正改善此種不平等，對於這種結構式的不平等狀 態，必須以創新的方法加以解決—特別是一種「預見並斟酌採行措施」(proactive)的 方式，而不是一種事後消極的回應226。本次立法將改善或消除不平等的責任加諸公 部門機關(構)，不僅是解決造成歧視來源本身，更是應由該部門主動帶動改變227；
225 S. Fredman, Equality as a Proactive Duty, 60(1) The American Journal of Comparative Law,265,266 (2012)
226 Proactive 頗難精確且傳神翻譯，Merriam-Webster 字典定義為 acting in anticipation of future problems, needs, or changes 本文依照此界定而翻譯為「預見並斟酌採行措施」。此用詞也得翻譯為有 相當主動積極意涵，但其未能兼顧公部門於衡量時尚須納入未來的將發生的問題、需要與變遷之意 涵。資料來源：https://www.merriam-webster.com/dictionary/proactive
(最後造訪日期：2016/12/18)
227 S. Fredman, supra note 225, at 266
其應考量任何與平等有關新建立政策與立法將造成的影響，並將其加以調整；此種 預見並斟酌採行措施的目標在於促進平等，例如本論文所關注的對於低性別比例群 體進入部門的積極措施，或經由家庭友善的方式(family-friendly measures)行之。
學者指出，此種促進平等的主動積極措施，取決於行使機關對於「平等」本身 的定義，廣義而言，其包括本法所規定之「機會平等」(equality of opportunity)，甚 至是「結果平等」(equality of results)228。此種模式與「反思性管制」
(reflexive/responsive regulation)不謀而合，因為在此種管制模式下，社會並非為階層 制，而是區分為數個子系統，各自以其語言與模式相互翻譯影響，此舉造成彼此系 統間的外在刺激，進而相互反思。因此法律本身得做為外部的刺激使其內部產生改 變，也就成為最佳推動改變的重要因素，而非僅以預先規制來抵制所面對的不平等 狀態229。
三、部分特定領域適用例外
英國 2010 年平等法第 11 篇第 1 章第 151 條第 9 項規定230，將特定領域明列表 格 18231，排除第 149 條「公部門平等責任」之適用範圍：包括 1、兒童(children)與 學生(pupil)，採部分排除，主要排除「針對年齡而為之歧視」、2、涉及「移民」事 項(Immigration)，，則重申前揭九大保護特徵中「種族」(race)，包括國籍
(nationality)、民族或出身(ethnic or national origins) 「移民與國籍功能」(Immigration and nationality functions)則指英國國內移民法規之適用客體稱之。3、「司法部門」
(Judicial functions)不適用之，其包括具有「司法功能」(judicial function)，為他人或
228 Id.at 271.
229 Id.at 272.
230 (9)An order may not be made under this section so as to extend the application of section 149 to—
(a)the exercise of a function referred to in paragraph 3 of Schedule 18 (judicial functions, etc);
(b)a person listed in paragraph 4(2)(a) to (e) of that Schedule (Parliament, devolved legislatures and General Synod);(c) the exercise of a function listed in paragraph 4(3) of that Schedule (proceedings in Parliament or devolved legislatures).
231 資料來源：http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2010/15/schedule/18 (最後造訪日期：2017/5/30)
經指示(按，行政助手)之運作「司法功能」之機關(構)，亦包含法院或審判授權執行
「司法功能」之私人。並明確指出排除國會上下議院、蘇格蘭地區國會、威爾斯國 民大會、英國國教總會、英國安全局(the Security Service)、英國情報局(the Secret Intelligence Service)、政府通訊總部(Government Communications Headquarters)、基 於國務卿之請求並協助政府通訊總部，成為「(國安)防禦軍」(armed forces)之一部 者。
貳、適用要件及相關案例發展
重點在於，何謂「職權行使」？以及何謂「適當考量」？此要件在英國先前各 種禁止歧視法律已有規定，從而可謂已有多年發展，其義務本身即是立法者有意將 最終決定裁量權交由公部門主體(decision-maker)。本條「適當考量」要件意味公部 門有相當大的裁量權，其中一個重要價值取向，為「(性別)主流化」
(mainstreaming)232。公部門主體於作成決定的過程中，須謹慎考量其不利益群體的政 治社經地位與利益；本條雖非要求最終決定均須由不利益群體取得，但是該主體仍 須藉由履行「適當衡量」的義務，達成「主流化」的最終目的。
一、適當衡量(due regard)
本要件十分抽象，涉及公部門根本有無進行衡量，以及即使有之，其衡量是否 適當。就有無裁量而言，主管機關常須保留有關過程資料與文件，以備舉證之用。
其次，依我國學界通說及釋字第 553 號解釋理由書，行政法院應尊重行政機關之裁
其次，依我國學界通說及釋字第 553 號解釋理由書，行政法院應尊重行政機關之裁