第三章 德國法
第四節 男女積極平權條文與公務人員法制之績效原則之調和
女性優先保障名額之規範依據為基本法第 3 條第 2 項，但其與基本法之其他規 定必須取得一致。於此最具重要討論意義者，為基本法第 33 條第 2 項之公務人力之
「績效原則」(Leistungsprinzip，我國在討論公務人員法制則多使用「功績制原則」
144。
143 G. Britz, Prozedurale Lösung von Grundrechtskollisionen durch Grundrechtliches Vorverfahren, Der Staat. 2003. Bd.42.S.35(39ff).
144 參見，施能傑（2010），〈公務人員淘汰機制之研究〉，《考試院研究發展委員會專題研究報告 彙編(四) 》，其中第伍節公務人員淘汰機制建構之原則中特別提到「功績原則」
資料來源：http://www.exam.gov.tw/cp.asp?mp=1&xItem=4220&ctNode=72
（最後造訪日期：2017/5/29）
依據基本法第 33 條第 2 項，每個德國人均得依照其「適性」(Eignung)、「能 力」(Befähigung)(具體化為依考試及格取得資格)和「專業成就(表現)」(fachlich Leistung)，享有相同的接近(進入)(Zugang)公職之權利。通說認為，這係規定公務人 員法領域之「績效原則」，旨在使德國永業文官制度能銜接到國家之民主、人權、
依法行政之憲法原理原則或國家目標之設定，強化公部門服務人員的效率與效能，
避免「肉桶分肥」之情形，其主要內涵較為細緻。
此規定為公務人員進用升遷之特別規定，是否根本排除第 3 條第 2 項第 2 句下 之女性保障名額規定可能？
壹、條文規定
德國基本法第 33 條規定公務人員之法制之建置原則。該條標題為「公民權利平 等」(Gleichstellung als Staatsbürger)與「公共職務」(öffentlicher Dienst)。
第 1 項規定，每個德國人民於各邦均有相同的公民權利與義務。
第 2 項規定，每個德國人均得依照其「適性」(Eignung)、「能力」
(Befähigung)(具體化為依考試及格取得資格)和「專業成就(表現)」(fachlich Leistung)，享有相同的接近(進入)(Zugang)公職之權利。
第 3 項規定，公民權利和國家公法上權利之享受、進入公職權以及進入公共職 務部門後所取得的權利(例如退休金之請領)，與個人宗教信仰無關。任何人均不得 因其屬於或不屬於某一宗教派别或信仰，而受到不利益。
第 4 項規定，國家高權職務之行使，一般而言須由以常設性任務之方式，授予 與國家處於公法上職務(öffentlich-rechtlichen Dienst)與忠誠關係(Treueverhältnis)之公 職成員。
第 5 項規定，關於公共職務之法制，應衡量傳統職業公務人員體制諸原則(der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums)加以規定，並與時俱進(fort zu entwickeln)。
其中，與本論文較相關者，為第 2 項以下。
貳、進用升遷之要件
德國公務人員之選任要件(Auslesekriterien)，主要由基本法第 33 條第 2 項規 定，又稱為「功績制原則」(Leistungsprinzip)。公務人員之選任應取向「適性」
(Eignung)、「(依考試及格取得之資格)能力」(Befähigung)和「專業成就(表現)」
(fachlich Leistung)，三個子概念共同組成公務人員之整體能力特徵(Eigenschaften)，
亦即每個公務人員都應具備就其所掌有之職務的有關特徵。其中並沒有規定低性別 比例者優先進用升遷，並成為解釋適用之問題。
一、「適性」(Eignung)
其係指「個性」(Persönlichkeit)與對於特定的職位具有重要性之「人格上特質」
(charakterlich Eigenschaften，見聯邦公務人員職涯辦法，(BundesLufbahnverordung，
性質為法規命令)第 2 條145。亦即，其為個體「才能」(Anlage)與「發帶領展能力」
(entwicklungsbedingte)之個人特徵、心理與生理能力、情緒及智能之要件。舉例來 說，作為公立學校之女教師而言，其必須能夠帶領男女學生學習自由與民主法治國 之基本概念，並經由其本身之值得信賴之模範說服力(Ü berzeugungskraft)來教導學生 們有關市民共同體之角色(eine Roller als Bürger das Gemeinwesens)及相應的權利與責 任。在著名的「頭巾案146」判決，聯邦憲法法院則指出，若邦之公務人員法沒有明
145 U. Battis, in: Sachs(Hrsg.), Grundgesetz-Kommentar,6.Auflage. 2011, Art.33.Rn.98-117.
146 詳細案例事實，得參閱吳庚(2016)，《行政法之理論與實用》增訂十四版。台北：三民，第 202 頁。
文規定穆斯林女老師不得於課堂中披帶具宗教象徵之頭巾，而邦主管機關以當事人 於課堂中帶頭巾為理由，而試用期滿評定為不及格，則於當事人敗訴確定提起憲法 訴訟時，聯邦憲法法院宣告其違反基本法第 33 條第 2 項與第 3 項、第 4 條，指出其 欠缺明白的條文基礎(eine ausdrückliche Grundlage)；若邦之立法者決定禁止公立學校 教師在上課中披戴或穿著具有宗教象徵之物品，則不應只限於單一宗教，而應對全 體宗教一視同仁。
此外，對於「健康體能適性」(die gesundheitliche Eignung)而言，若公務員於強 制退休年齡屆至之前有經常生病147(häufige Erkrankung)或持續性無法執行職務 (dauernde Dienstunfähigkeit)等無法執行職務之高度可能性(mit hoher
Wahrscheinlichkeit)，則屬於欠缺健康體能適性，而不適於繼續擔任該公務職位。就 此，應進行必要之醫學檢查，其中可包含愛滋檢測，但必須事先告知受檢人。
二、「能力」(Befähigung)
此要件則包含「公務上行使職權所必要之能力」(die dienstlich Verwendung wesentlichen Fähigkeiten)、「專業知識」(Kenntnisse)、「專業能力」(Fertigkeiten)以 及其他子能力，例如動機有關之傾向(motivierendeNeigungen)、個人對公職興趣 (Interessen des Beamten)。以上也就是：基於適當的(學校教育)學歷與職業行為有關 專業知識(fachliche Wissen)、一般知識(allgemeine Wissen)、與職務相關經驗值 (Erfahrungsgut)與職業能力(berufliche Können)。
147台灣近年來也有相關之案例，新聞以「退休校長年請 278 天病假期間月薪 7 萬照領」
http://hottopic.chinatimes.com/20170111002097-260803 (最後造訪日期：2017/02/16)
三、「專業成就(表現)」(fachlich Leistung)
此要件係指稱依照「職務工作結果之評價」(Anforderungen bewerteten
Arbeitsergebnissen)，涉及專業知識(Fachwissen)、專業技巧(Fachkönnen)及專業成果 (Bewährung im Fach)。
四、績效原則與兩性積極平權憲法委託之關係
這是男女積極平權的重大問題，也是本論文的核心關懷，但很可惜地，憲法法 院迄今尚未對此作出明確的判決148。
(一)、U. Battis
其首先指出歐盟法院(EuGH)的判決，而指出女性保障名額規定必須是女性競爭 者於「適性」(Eignung)、「能力」(Befähigung)和「專業成就(表現)」(fachlich Leistung)上與男性競爭者均相同的情形下，並且必須輔以個人具體情形之「開放性 條款」，始合於歐盟法規149。
(二)、C. Langenfeld
Langenfeld150，對於公務人員領域之女性優先進用升遷規定，有深刻的討論，值 得詳細引述。
1、公務人員進用與升遷之名額規定之合憲性要件
Langenfeld 首先指出，依照通說，公務人員法領域之(女性)彈性名額(Flexible
Quoten)條款之合憲性要件為，在相關的可資比較團體中(zur relevanten
148 U . Battis, a.a.O.(Fn.145 ), Art.33.Rn.37. 該處並指出一個相近但畢竟不同之判決：本件涉及一位 女子中學校長人選之選任案，於該案中，經最後錄取之女性候選人係基於本身之較佳「適性」
(Eigung)，例如其具有特別教育之專長以及對於女子學校學子之身教典範得有更好之成效，而 獲得勝出。這並非基於「女性保障名額」，所以並不觸及基本法第 3 條第 3 項之「不得出於性 別等因素而為歧視待遇」。
149 U.Battis , Ebd.,Art.33.Rn.37.
150 C. Langenfeld, a.a.O.(Fn. 125.),Art.3.Rn.95ff.
Ausgangsgruppe)，若與男性相比，女性員工只占較低比例(unterrepräsentiert)，則在 相同的資格條件下(bei gleicher Qualifikation)，則女性被優先進用升遷，只要沒有以 下情形，亦即存有男性競爭者個人本身之原因而且係超過女性競爭者，例如社會的 原因(按，即歐盟法判決所稱「保留條款」)。以上係合於歐盟法之判決，也與當今 聯邦與各邦兩性平權法之標準規定相符。
2、優先進用升遷之名額規定之正當化事由：非集體權，而是典型化之補償 名額規定的性質並非賦予當事人集體權(Gruppenrechte)，而是以「典型化補償」
而獲得正當化，而且其非針對過去，而是直至現在仍然存在之對女性之不利益，而 這係基於諸多潛在之偏見與行為態樣(aufgrund unterschwelliger Vorurteile und Verhaltensprägungen)。這不須以女性本身為不利益之受害者為要件，毋寧，只要對 於女性於勞動生活中之結構上不利益(die strukturelle Benachteiligung von Frauen im Arbeitsleben)至今仍持續存在，即為已足，蓋於今儘管男女有等質的學歷，但女性仍 然未能如同男性般在職業上升遷成功。同樣地，兩性之間薪資差異也是持續存在
151。經由女性職業狀況有關之統計資料，立法者之如下的認定，亦即單以個案有關 之歧視制裁為手段對於女性之結構上不利益之匡正難以發生效果，而且第 3 條第 2 項所要求之機會平等也在事實上仍然難被達成，從而採行通案性的名額規定，應是
151 我國事實上也存在此問題，「男女不平等！女性薪資僅佔男性 8 成，連最高納保薪資也只佔一 半」2016 年 9 月 22 日舉行的第 13 次「國家年金改革委員會」中，性平處在會中提到，女性受僱 者平均薪資低於男性，雖然差距逐漸縮小，但女性受僱員工每人月薪平均僅為男性的 83.01%。而 勞保最高納保薪資，男性占 62%，女性占 38%；公教保險最高級距中，男性占 74%，女性占 26%，都呈現男性多於女性的情況。其並提出由於傳統社會要求女性負起家庭照顧責任，導致女 性因結婚生子退出職場，在職場上未能連續就業，無法累積年資。由於在勞動市場中投入的時間 不長，將使將來女性年老時的經濟安全受到威脅。李安妮：須透過所得重分配達到社會正義。資 料來源：
https://today.line.me/tw/article/9633c269dd160209f108138dc38bd01725fbb6da06751744885bf42050c12 bc8(最後造訪日期：2017/03/03)
可被支持，而且應是得以通過憲法法院於「可支持性審查」審查密度下之合憲性評 定(im Bereich verfassungsrechtlich vertretbarer Einschätzung der Realität)152。
3、積極平權之憲法委託與公務人員法制績效原則之關係
Langenfeld 認為153，從基本法第 33 條第 2 項規定可得推論而出，公務人員進用 與升遷應遵循「最佳者勝出原則」(Grundsatz der Bestenauslese)，所以女性優先名額 規定只得於男女競爭者有等值的資格下採行，亦即只允許「與績效有關之名額規 定」(Leistungsabhägige Quotierung)。反之，於女性具較差的資格條件而仍給予優先 進用升遷之名額規定，則不應納入考量。基本法第 3 條第 2 項所追求之機會平等，
係指稱在「等值的條件下之平等」(eine Gleichheit bei gleichwertiger Qualifikation)154。
4、於等值資格條件下女性優先進用之應有的衡量標準
既然女性優先進用規定只能適用於男女競爭者具等值資格條件之下。則如何判 斷兩者間具有等值資格條件，乃具有重要性。與績效相關之名額規定之有效性取決 於以下環節—如何確定男女競爭者擁有相同的適性(die Feststellung gleicher
Eignung)。對於女性之體系性不利益的衡量標準(systematische Benachteiligen)，例如 年資較短及持續性的生活過程(Dienst aller und kontinuierliche Lebensverläufe)，不得 直接或至少不得架構性地被引用上來，換言之，立法者必須有所取捨。相反地，歐 盟法院認為，以性別中立的方式呈現而一般而言對女性較有保障之規定，係屬合 法。舉例來說，黑森邦兩性平等對待及於公部門對於女性歧視之減輕法(Hessisches Gleichberechtigungsgesetz--HGIG)第 10 條規定，便屬合法，其規定，在兩性競爭者
152 C. Langenfeld, a.a.O.(Fn. 125.),Art.3,Rn.95.
153 C. Langenfeld, a.a.O.(Fn.125.),Art.3,Rn.96.
154 C. Langenfeld, Ebd.,Art.3.Rn.96.
之能力要件之評斷上，女性於家庭工作所獲得之「能力與經驗」(Fähigkeiten und Erfahrungen)，於其對於競爭者之適性(Eignung)、績效表現(Leistung)與能力
(Befähigung)判斷上具有意義；與此相反，年資(Dienstalter)、年齡(Lebensalter)與上 一次之升遷時點(der Zeitpunkt der letzter Beförderung)則是不予考量，除非與如上三 個衡量要素具有重要關連性。出於照顧孩童與眷屬之部分工時
(Befähigung)判斷上具有意義；與此相反，年資(Dienstalter)、年齡(Lebensalter)與上 一次之升遷時點(der Zeitpunkt der letzter Beförderung)則是不予考量，除非與如上三 個衡量要素具有重要關連性。出於照顧孩童與眷屬之部分工時