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第三章 涉及原住民的現行刑法議題
第一節 導論
在第二章內解釋我國原住民族的歷史以及在國家體系內的地位改變，從附 隨在土地上的客體演變至成為具有主體性地位的族群，雖然在法制體系下保護 了原住民族權利，但在刑事案件上仍舊因為文化差異而對於原住民族基於文化 之行為不能理解。刑法係用於界定犯罪之法律，刑法內大部分內容係規範普遍 違背人類基本道德情感的反社會行為而這些行為具有文化共通性（cultural uni-versals）無論任何群體都會認為這些行為是犯罪行為，例如：殺人、放火、強 制性交……等等。然而刑法內容上尚有一些維護國家政治、經濟、社會體系運 作之規範，更有維護特殊文化、風俗習慣而訂定之法律。故刑法有普世性價值 的保護亦有基於文化相對性而訂立的法律118。
在犯罪學理論中對於法律規範與犯罪定義的形成有兩派理論意見之不同
「共同意見模式」（consensus model）與「衝突模式」（conflict model）。前者 認為社會結構係建立在多數人的價值觀一致上，法律規範反映出社會普遍價值 觀；在這個模式下違反法律，係一種侵害社會共同價值或是傷害共同利益的行 為119。後者認為社會結構是衝突導向，社會的穩定係基於群體壓迫另一群體。
法律規範建立在社會精英所遵循的價值觀上，或是利用法律規範來操作或鞏固 自身利益。換言之，在衝突模式之下法律制定係基於主流價值觀不同或是當權 者利益衝突的手段，故相對弱勢者之行為時常被定義成犯罪。原住民在刑法的 規範中長期扮演了弱勢者的角色，縱然法條已將阻卻違法事由明文化但在主流 文化操作法條之下，最後仍然成為犯罪者。
在實質進入我國實務與學說之前必須要先了解從憲法增修條文第十條第十 一項和原住民族基本法涉及原住民族「傳統習慣與生活」相關條文之間的關 係。憲法增修條文第 10 條第 11 項：「國家肯定多元文化，並積極維護發展原 住民族語言及文化。」可以看出我國有保障原住民文化並發展其文化的義務，
然而據此並不能當作人民對於國家之請求權，必須有更細緻化的規定。而後設
118 王皇玉，文化衝突與台灣原住民犯罪困境之探討，臺大法學論叢，36 卷 3 期，頁 268，2007 年。
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立的原住民族基本法第 19 條：「原住民得在原住民族地區依法從事下列非營利 行為：一、獵捕野生動物。二、採集野生植物及菌類。三、採取礦物、土石。
四、利用水資源。前項各款，以傳統文化、祭儀或自用為限。」其立法理由認 為原住民族為歲時祭儀或供生活之用所利用自然資源之行為為維護其生存及文 化所必須，且該行為對於自然生態所造成之影響甚微。原住民族須依照相關法 條之細部規定依法行事，在此涉及三部法律，森林法、野生動物保育法與槍砲 彈藥刀械管制條例。森林法與野生動物保法之規範相對可以簡易的看出關聯，
在原基法第 19 條第 1 項第 1 款和第 2 款保障了原住民獵捕野生動物以及採集野 生植物及菌類，但對於槍砲彈藥刀械管制條例中原住民得持有自製獵槍較難看 出直接的法源依據。
按照原住民基本法第 19 條第 1 項第 1 款原住民得以從事獵捕野生動物，獵 捕野生動物具備基本的三者要素：獵人、獵物以及狩獵工具。當然狩獵工具有 很多種，可以使用陷阱、弓箭、獵槍……等等；而槍砲彈藥刀械管制條例中與 原住民族相關法條即是與獵槍有關。我國原住民族早在十八世紀初已有持有獵 槍的文獻記載120。在清治末期，原住民取得的獵槍種類包含中國式的「火神 槍」、「士乃得槍」或「毛瑟槍」，且量多精良。日治初期為鞏固統治地位而 著重調查原住民持有槍械與彈藥，並有官方表格登記與分類原住民槍械121。根 據調查結果，採取武力討伐原住民族或以相對柔和方式沒收槍械，對於原住民 而言這樣搶奪槍械的行為形同於奪去生命與精神寄託而有激烈反抗的現象122。 故日本統治當局在 1911 年採取「貸與槍」的政策，基本上在地方的「蕃務官吏 駐在所」設有得貸予蕃人使用的槍彈，在蕃人有狩獵需求時借貸給已歸順的原 住民使用123。由此可見，不論原住民族持有獵槍的原因為何，原住民族持有獵 槍擁有長久的歷史，而根深蒂固為一種文化背景，並代代相傳。在槍砲彈藥刀 械管制條例第 20 條第 1 項的法源基礎上來說，應從屬原住民基本法第 19 條第 1
120 陳宗仁，近代臺灣原住民圖像中的槍—兼論槍枝的傳入、流通與使用，臺大歷史學報 36 期，頁 63，2005 年。
121 分類共有六類，五連發毛瑟槍、單發毛瑟槍、火繩槍、士乃得槍、村田獵槍、存田軍槍。陳
宗仁，近代臺灣原住民圖像中的槍—兼論槍枝的傳入、流通與使用，頁 69。
122 王皇玉，原住民持有槍械問題之研究，台灣原住民研究季刊，第 5 期，頁 5，2012 年。
123 王皇玉，同註 118，頁 286。
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項第 1 款「獵捕野生動物」所需要的工具之下，但在持槍已成為原住民族文化 對於是否仍在狩獵文化之範圍內仍有疑義。
第二節 原住民身分
基於本文所欲處理的條文皆以具原住民身分之人為行為主體，據此再進入 個別條文前將先探討在法律上何謂原住民身分。按原住民族基本法第 2 條第 2 款：「原住民：係指原住民族之個人。」其立法理由中說明「原住民身分之認 定，係依據『原住民身分法之歸定，本法從之，惟第二款特強調原住民與原住 民族之關聯性』。」，足以判斷出原住民身分係按照原住民身分法認定。根據 同法法第 2 條：「本法所稱原住民，包括山地原住民及平地原住民，其身分之 認定，除本法另有規定外，依下列規定：一、山地原住民：臺灣光復前原籍在 山地行政區域內，且戶口調查簿登記其本人或直系血親尊親屬屬於原住民者。
二、平地原住民：臺灣光復前原籍在平地行政區域內，且戶口調查簿登記其本 人或直系血親尊親屬屬於原住民，並申請戶籍所在地鄉(鎮、市、區)公所登記 為平地原住民有案者。」行政上基本將原住民分為高山原住民與平地原住民以 便在行政上便宜管理。以下就以原住民身分之取得與喪失，和相關爭議說明 之。
第一項 原住民身分之取得
原住民身分取得之方式有三種：婚生子女、非婚生子女與收養。根據原住 民身分法第 4 條：「原住民與原住民結婚所生子女，取得原住民身分。原住民 與非原住民結婚所生子女，從具原住民身分之父或母之姓或原住民傳統名字 者，取得原住民身分。前項父母離婚，或有一方死亡者，對於未成年子女之權 利義務，由具有原住民身分之父或母行使或負擔者，其無原住民身分之子女取 得原住民身分。」易言之，在父母雙方皆為原住民時婚生子女得以透過直系親 屬關係取得原住民身分。在父母其中一方為原住民時，子女以原住民姓氏或是 傳統名字者取得原住民身分，但在父母離婚或是一方死亡時，負擔未成年子女 之權利義務為原住民時，該子女亦取得原住民身分。
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按照原住民身分法第 6 條：「原住民女子之非婚生子女，取得原住民身 分。前項非婚生子女經非原住民生父認領者，喪失原住民身分。但約定從母姓 或原住民傳統名字者，其原住民身分不喪失。非原住民女子之非婚生子女，經 原住民生父認領，且從父姓或原住民傳統名字者，取得原住民身分。」本條非 婚生子女基本上以認領後是否從原住民姓氏或是傳統名字取得原住民身分，若 從原住民姓或是傳統名字則取得原住民身分，反之則喪失原住民身分。
按照原住民身分法第 5 條：「原住民為非原住民收養者，除第九條另有規 定外，其原住民身分不喪失。未滿七歲之非原住民為年滿四十歲且無子女之原 住民父母收養者，得取得原住民身分。本法施行前，未滿七歲之非原住民為原 住民父母收養者，不受前項養父母須年滿四十歲且無子女規定之限制。前二項 之收養關係終止時，該養子女之原住民身分喪失。」本條第一項說明，原則上 除了自行申請放棄原住民身份外，受到非原住民收養並不會喪失原住民身分。
第二項則是說明，受原住民身分者收養則受收養者得取得原住民身分。
第二項 原住民身分之喪失
按照原住民身分法規定，原住民身分的喪失可以分為當然喪失與申請喪 失。前者情況有三：一、按照原住民身分法第 7 條第 2 項，婚生子女嗣後變更 為非原住民父/母之姓者，其喪失原住民身分。二、按原住民身分法第 5 條第 4 項，未滿七歲之非原住民受原住民收養者，其收養關係終止。三、按原住民身 分法第 6 條第 2 項，非婚生子女經非原住民生父認領，且該子女並未從母親之 原住民姓或是傳統名字。按照原住民身分法第 9 條，原住民得申請喪失原住民 身分之情形有三：一、原住民與非原住民結婚。二、原住民為非原住民收養。
三、年滿二十歲，自願拋棄原住民身分。
第三項 原住民身分之登記與原住民族族別認定辦法
按照原住民身分法第 11 條規定：「原住民身分取得、喪失、變更或回復之 申請，由當事人戶籍所在地之戶政事務所受理，審查符合規定後於戶籍資料及 戶口名簿內註記或塗銷其山地或平地原住民身分及族別，並通報當事人戶籍所 在地之鄉(鎮、市、區)公所。前項原住民之族別認定辦法，由行政院定之。」
本條所指的登記之效力，原住民身分法並未規定，但按照原民會原民企字第