第二章 臺灣原住民族法律規制的歷史發展
第六節、 小結與轉型正義
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雖然在臺灣，法律上的改變使得原住民族權利有所依據，但這亦僅是形式 上的想像與實質法制上的內容與執行卻沒有達成保護人民權益目的。在規範內 容上，行政機關、立法機關和司法機關仍有透過裁量權限限縮原住民族權利的 現象110。單從法學的論點上觀察，原住民族法律傳統幾乎不被視為可做為法源 依據的習慣法，或在法律條文中明定相關法律事務可以依據事實上習慣，更遑 論習慣立法111。目前看來，僅在刑事法中可以將原住民族習慣作為排除違法性 事由。
背後的原因在於國家法制與原住民族習慣仍舊處在兩條平行線上，國家法 律不能承認原住民族依照其習慣已有特殊秩序的形成。以《槍砲彈藥刀械管制 條例》雖允許原住民族以「供作生活工具之用」使用獵槍，但對於「生活」之 想像卻非以原住民族文化觀點觀察。以《野生動物保育法》雖可以基於「傳統 文化、祭儀」獵捕野生動物，但對於「傳統文化」的想像忽略了狩獵對於原住 民族的文化意涵而陷於過於僵化的文義解釋。在《森林法》上忽略了原住民族 與土地的共榮共存的關係，而以經濟價值作為原住民族可否合法採集的標準。
蓋言之，在此時期臺灣原住民族法制回顧可以大致上分為四個面向：一、
從單一民族政策（中華民族）到多元文化政策；二、從「原住民」政策（山胞 政策）到原住民族政策；三、從福利與計畫性發展政策到主體性建構政策；
四、從形式平等到實質平等。
第六節、小結與轉型正義
在未有外來族群進入台灣之前，台灣原住民族本以自治方式，以固有的原 住民法生活在這片土地上。到了十七世紀，來自西方世界的歐洲人遵循國際 法，宣稱其對於台灣擁有「主權」，在台灣本島上建立殖民地。荷蘭東印度公 司，靠著優越的軍事力量依照其國家法律定義台灣人民的性質，決定了台灣原 住民族如何生活，應當過著怎麼樣的法律生活，部分的原住民族成為了荷蘭領 主底下的臣民。在國家法律上，荷蘭當局設立「地方會議」，將統治權賦予原
110 蔡志偉，同註 104，頁 1527-1528。
111 王泰升，論台灣社會上習慣的國家法化，臺大法學論叢，第 44 卷第 1 期，頁 54，2015 年 3 月。
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住民部落選舉出的「長老」。在原住民族部落內的紛爭解決方式大多以原住民 族固有法律為主。
對於本來隸屬於荷蘭人統治下的原住民族，在 1661 年改由來自中國的鄭氏 政權。該政權以漢族本位思考的天朝觀念治理台灣本島，將在荷治時期視為人 民的原住民族特殊化排除在治理之外。鄭氏政權設立「土牛界」實施隔離政 策，使得原住民得以固有的法律繼續生活。到了 1684 年，清朝將台灣納入版圖 之中，治理漢人移民和漢化程度較高的原住民，「熟番」，但同樣以土牛界隔 離化外之地的「生番」。在清帝國以「為防台而治台」的政策主軸下，熟番雖 然生活在疆界之內但仍被視為文化落後的特殊族群。熟番地區在清帝國的政策 下作為漢人地區與生番地區之間的緩衝，一方面需防範生番的煩擾，另一方面 需防範與漢人共同抗清。然而熟番在法律生活皆依據漢人法律的情況下，熟番 土地流失，最終遭到漢化。生番在 1874 年牡丹社事件後，清帝國因國際法上的 爭議開始積極治理生番居住地區。使得生番受到漢人積極侵略與漢化的危機。
在日治時期，日本政府延續清治末期的政策，將原住民族二分，一為平埔 族與漢族一同納為「本島人」，二為非平埔族之原住民族視為「蕃人」。以土 地而言，將清治晚期認定的生番地稱為「蕃地」。為便利建立殖民地將臺灣平 地納入日本法制之中而地理上較難控管與治理的高山原住民族排除在法體系之 外。蕃人蕃地事務係由隸屬於行政機關的理蕃警察進行管理，涉及高砂族原住 民事務係依自由裁量處分，不受明治憲法的法律原則拘束。有趣的是，正因為 不受西方法制的拘束反而能夠在某種程度上依照固有的原住民法律生活。實質 上日本政權雖有引進西方法律制度但礙於對原住民族的歧視性同化政策，造成 當時居住在臺灣人民對於法制認同之困難與文化認同上的衝突，但一部分確保 有原住民族傳統習慣。
到了國民政府遷臺後以國家主義為法律之主要論述一夕之間法律適用全然 改觀，西方化的國家制度全面引進到臺灣使得原住民族無所適從。其對於原住 民政策，大致上仍為日治時期政策與法制的延續，改編高砂族保留地為山地保 留地、推展山地平地化的「同化」政策、山地人民改進運動，及育苗造林運動 與定更農業運動，藉由這些外來力道改變以原住民族傳統習慣為根本的部落社
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會組織和生活文化112。在同化政策的運作下，原住民族法律傳統並不被國家法 律所接受，而實際上對於原住民族法律傳統所能帶來實際效益遠較日治時期更 低。對於原住民族而言，外來殖民政權的侵害竟隨著越接近近代侵害越深。殖 民政權透過更精細的統治手段管控原住民族，相顯之下更顯得原住民族生活越 加困難。直到 1990 年代後國際原住民運動興盛，我國歷經數次修憲才使得原住 民成為法律與政治上的主體，在憲法上確保原住民族擁有集體權。
回顧臺灣原住民歷史發展，自十七世紀荷蘭尚未來台之前自治的狀態，可 以觀察到似乎是從殖民化到去殖民，再到內殖民的本土化113。自十九世紀末，
臺灣法治建設與上述西方文明對原住民族的權利論述有相似之觀點，以法律移 植與法律繼受作為統治之手段但皆將原住民族排除在外。臺灣原住民族尚須等 到二十世紀末響應全球原住民族權利思潮才正式確定在法制內的權利主體地 位。不論在哪個時代，弱勢者係無法書寫歷史，這樣導致大多數文獻皆是以殖 民政權的角度觀看原住民族，原住民族成為了每個時代的犧牲者。對於原住民 族礙於知識系統的差異，原住民族社會內的法律規則並沒有文字記載，長久以 來對於原住民族的傳統文化慣習僅能外部的觀察視角造成他者對於原住民族的 偏見與不瞭解。
申言之，直至 1987 年中華民國宣布解嚴後，伴隨這同期國際法展開始強調 原住民族「集體權的承認」、「自決權的落實」、「自主、事先與被告之後同 意權的賦予」，以及「完全、充分的政策參與權」，發起了三次「反侵佔、爭 生存、還我土地」運動114。於該社會運通提出了「部落主義」（tribalism）的概 念，部落主義內涵係指，強調原住民族擁有自然主權，主張國家以強大武力侵 奪原住民族土地之行為係違反正當法律程序，並宣示原住民族土地是國家與被 侵略民族之間的問題115。
在 2000 年第一次政黨輪替以前，僅有父權式保護和扶植思維，將原住民族 行政有關法規納入行政權行使之論述116。2005 年〈司馬庫斯櫸木案〉乃至於後
112 Henrietta Harrions ed., Native of Formosa: British Reports of the Taiwan Indigenous People, 1650-1950 67-68 (2001).
113王泰升，台灣的法律繼受經驗及其啟示，中研院法學期刊，創刊號，頁 111-135，2007 年。
114 夷將・拔路兒（Icyand Parod）等編，臺灣原住民族運動史料彙編，頁 579-589，2008 年。
115 同前註，頁 870-872。
116 郭俊巖、黃明玉，原住民在都市謀生的艱辛歷程之研究：以三個受助個案為例，弘光學報，
59 期，頁 72-74，2010 年。
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續關於狩獵、採集及持槍的案件更顯示司法體系仍舊無法站在原住民族視角去 理解原住民族土地權與原住民族與其土地的特殊關係，更無法充分反應原住民 族實際生活而持續地帶著有色眼鏡評判原住民族事務。
在我國社會經歷了民主轉型之後，這座島上過去威權體制導致的政治、種 族或族群的分裂讓這座島傷痕累累。現在臺灣的原住民族不僅僅只是過去威權 體制下的受害者，翻開臺灣歷史正是原住民真正主人的悲歌。當國際潮流吹起 了轉型正義的風潮，我國這座島嶼對於轉型正義需求恰恰能稍稍補償過往所犯 下的錯誤。然而這種「歷史上的共業」，此種譴責對象為集體責任，恢復的對 象亦是群體責任。對於原住民族的歷史正義譴責對象為外來族群（從西班牙 人、荷蘭人、明鄭、日本人、國民黨等）不論國家或是人民原則上都是加害 人，臺灣原住民族在這段歷史文獻上扮演的始終都是被害人。
原住民族所需要的正義不同於受到威權國家迫害也並非傳統意義下的轉型 正義，原住民族所遭受的人權侵害幾乎無所不包，在殖民主義下不存在原住民 主權而原住民係被當作客體對待，與其說是轉型正義不如說台灣原住民族需要 的是歷史正義。對於原住民族而言最重要是透過真相委員會由歷史上受到傷害 帶入現在原住民族所受到的差別待遇。在釐清整個歷史脈絡後藉由互相的認識 來理解原住民族的處境，從民族與民族的對話方式互相確立原住民族所需要的 正義究竟是何種樣貌。在理解彼此的文化差異的前提下才會有真正的轉型正 義。在沒有歷史的重現與真相的建構的前提下係不可能會有正義的產生，在沒 有正義的前提下就連一絲絲和解的可能都沒有。真相在經過調查與正式發佈之 後才能夠開始修復彼此的關係。口頭道歉只是表明願意承擔責任，對於過去的
原住民族所需要的正義不同於受到威權國家迫害也並非傳統意義下的轉型 正義，原住民族所遭受的人權侵害幾乎無所不包，在殖民主義下不存在原住民 主權而原住民係被當作客體對待，與其說是轉型正義不如說台灣原住民族需要 的是歷史正義。對於原住民族而言最重要是透過真相委員會由歷史上受到傷害 帶入現在原住民族所受到的差別待遇。在釐清整個歷史脈絡後藉由互相的認識 來理解原住民族的處境，從民族與民族的對話方式互相確立原住民族所需要的 正義究竟是何種樣貌。在理解彼此的文化差異的前提下才會有真正的轉型正 義。在沒有歷史的重現與真相的建構的前提下係不可能會有正義的產生，在沒 有正義的前提下就連一絲絲和解的可能都沒有。真相在經過調查與正式發佈之 後才能夠開始修復彼此的關係。口頭道歉只是表明願意承擔責任，對於過去的