部落慣習與刑法規制：聚焦於原住民族文化實踐的新態樣 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法律學系碩士班碩士學位論文. 部落慣習與刑法規制：聚焦於原住民族文化實踐的新態樣治. 立. 政. 大. ‧. ‧ 國. 學 er. io. sit. y. Nat. n. 博士 v a指導教授：許恒達 i l C n h e n g c h i 撰U 研究生：范鞍稷. 中華民國一０八年六月. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.013.2019.F10.

(2) 謝辭. 這本論文的完成首先要感謝我的母親石玟瑮女士，沒有您的支持，這篇論文不會有開始也不會有完成的一天。再來感謝我指導教授許恒達博士，許老師在學生的研究生涯給予寶貴的學術指導，除此之外，亦給予學生在生涯規劃上中肯的建議。許老師亦師亦友的身分在學生四年的研究生生涯中扮演了人生明燈與心靈雞湯餵食者的角色，若設指導教授有所謂的「典範」，許老師係學生認為最佳的概念展示。感謝口試委員王教授皇玉與李副教授聖傑給予本論文寶貴的意見，學生受用良多。感謝李茂生老師、黃榮堅老師、王皇玉老師，以及薛智仁老師在大學. 政治大. 生涯中豐富學生對於刑事法的知識和建構批判性之思維。. 立. 最後感謝一路上相伴的朋友們，特別感謝我的好基友張天齊先生，在這四. ‧ 國. 學. 年內接受我的頻繁打擾，不論是短期借宿或是互相訴苦給予小弟現實上與精神上的幫助。這一路說長不長說短不短而族繁不備記載，各位請不要為了沒有名. ‧. 列在本謝辭中糾結，各位親朋好友必然在這薛丁格感謝名單內。. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. I. i n U. v. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.013.2019.F10.

(3) 摘要. 在現代社會變遷之下，原住民族文化與原住民族慣習在刑法規制上產生文化上之衝突。從臺灣原住民族法律規制的歷史發展，我國原住民族在歷史上各個時期中歷經不同的國家法律體系進行法律生活，但長久以來皆有以原住民族法律生活的軌跡。到了現代我國原住民族慣習並未受到國家法制化的情況下產生了，原住民依循原住民文化卻受到國家法制的壓迫，縱然立法上保障了原住民族權益但在法條適用上卻不能將原住民族文化納入法律解釋中。從森林法、野生動物保育法和槍砲彈藥刀械管制條例體現了現行實務在遇到原住民族文化時，不能充分解釋原住民族文化之內涵，更無法將條文中的原. 政治大. 住民族文化精神呈現。本文歸納出三部法律中所涉及原住民族文化議題在現有. 立. 的解釋架構下不足之處，以原住民文化整體性的觀察原住民族慣習之核心。. ‧ 國. 學. 不論是原住民族文化實踐的傳統型態或是新態樣，皆缺乏了對於多元文化的理解與尊重。本文透過兩公約與原住民族文化權之觀點觀察我國原住民族法. ‧. 律傳統，試圖作為原住民族文化權利具體樣貌。接著再討論原住民法律傳統與慣習運用在我國刑事法上作為條文解釋上的文義界限，並參酌外國判決對於原. y. Nat. sit. 住民族權利之見解。. n. al. er. io. 最後得出在判斷原住民族習慣是否能作為法條規定之阻卻違法事由時需注. i n U. v. 意：一、確定系爭原住民族具備特定特殊文化；二、確定系爭原住民族習慣所. Ch. engchi. 屬之社群多數認可；三、將該原住民族習慣納入法律體系時並不會違背整體法律秩序。. II. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.013.2019.F10.

(4) 簡目第一章緒論 .................................................................................................................. 1 第一節問題意識 .......................................................................................................... 1 第二節研究方法與限制 .............................................................................................. 4 第二章臺灣原住民族法律規制的歷史發展 .............................................................. 6 第一節臺灣原住民族歷史與法治 .............................................................................. 6 第二節荷治與西治時期 .............................................................................................. 8. 政治大. 第一項荷屬東印度公司之法源依據與權力關係 ................................................................................. 9. 立. 第二項荷治時期的原住民族 ............................................................................................................... 10. ‧ 國. 學. 第三項荷治時期之漢人地位 ............................................................................................................... 12 第四項小結 ........................................................................................................................................... 13. ‧. 第三節漢人治台時期 ................................................................................................ 14. y. Nat. sit. 第一項明鄭治台時期 ........................................................................................................................... 14. n. al. er. io. 第二項清治時期 ................................................................................................................................... 15. i n U. v. 第三項小結 ........................................................................................................................................... 21. Ch. engchi. 第四節日治時期 ........................................................................................................ 21 第一項原住民族戶籍與土地 ............................................................................................................... 21 第二項日治時期原住民法律生活 ....................................................................................................... 23 第三項小結 ........................................................................................................................................... 27. 第五節國治時期 ........................................................................................................ 27 第一項原住民族同化政策 ................................................................................................................... 27 第二項原住民族法律傳統 ................................................................................................................... 29 第三項、原住民運動 ............................................................................................................................ 30. 第六節、小結與轉型正義 ......................................................................................... 32 III. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.013.2019.F10.

(5) 第三章涉及原住民的現行刑法議題 ........................................................................ 37 第一節導論 ................................................................................................................ 37 第二節原住民身分 .................................................................................................... 39 第一項原住民身分之取得 ................................................................................................................... 39 第二項原住民身分之喪失 ................................................................................................................... 40 第三項原住民身分之登記與原住民族族別認定辦法 ....................................................................... 40. 第三節森林法 ............................................................................................................ 42 第一項竊取森林產物罪之成立要件 ................................................................................................... 43. 政治大. 第二項生活慣俗之解釋 ....................................................................................................................... 44. 立. 第三項森林法實務判決 ....................................................................................................................... 46. ‧ 國. 學. 第四節野生動物保育法 ............................................................................................ 50 第一項獵捕野生保育類動物之構成要件 ........................................................................................... 51. ‧. 第二項基於傳統文化、祭儀之解釋 ................................................................................................... 52. sit. y. Nat. 第三項野生動物保育法判決 ............................................................................................................... 54. er. io. 第五節槍砲彈藥刀械管制條例 ................................................................................ 58. al. v i n Ch 第二項原住民族持有獵槍 ................................................................................................................... 60 engchi U n. 第一項持有槍炮罪之成立要件 ........................................................................................................... 59. 第三項槍砲彈藥刀械管制條例之判決 ............................................................................................... 66. 第六節分析與檢討 .................................................................................................... 69 第四章原住民族文化實踐的新態樣 ........................................................................ 73 第一節原住民族權利思潮 ........................................................................................ 73 第二節多元文化主義 ................................................................................................ 75 第三節兩公約與原住民族文化權 ............................................................................ 82 第一項 ICESCR 第 15 條 ..................................................................................................................... 83. IV. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.013.2019.F10.

(6) 第二項 ICCPR 第 27 條 ........................................................................................................................ 85 第三項人權委員會案例 ....................................................................................................................... 87. 第四節原住民族法律與傳統習慣之性質 ................................................................ 92 第一項習慣在刑事法中的地位 ........................................................................................................... 98 第二項 R v. Van der Peet ................................................................................................................... 102 第三項較現代的解釋方法 ................................................................................................................. 107 第四項 Takamore v. Clarke ............................................................................................................... 109. 第五節本文見解 ...................................................................................................... 111. 政治大 117 第一節本文結論 ...................................................................................................... 立第五章本文結論與案例檢討 .................................................................................. 117. ‧ 國. 學. 第二節案例檢討 ...................................................................................................... 120 第一項森林法判決 ............................................................................................................................. 120. ‧. 第二項野生動物保育法判決 ............................................................................................................. 123. sit. y. Nat. 第三項槍砲彈藥刀械管制條例之判決 ............................................................................................. 127. n. al. er. io. 參考文獻.................................................................................................................... 130. Ch. engchi. V. i n U. v. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.013.2019.F10.

(7) 詳目第一章緒論 .................................................................................................................. 1 第一節問題意識 .......................................................................................................... 1 第二節研究方法與限制 .............................................................................................. 4 第二章臺灣原住民族法律規制的歷史發展 .............................................................. 6 第一節臺灣原住民族歷史與法治 .............................................................................. 6 第二節荷治與西治時期 .............................................................................................. 8. 政治大. 第一項荷屬東印度公司之法源依據與權力關係 ................................................................................. 9. 立. 第二項荷治時期的原住民族 ............................................................................................................... 10. ‧ 國. 學. 第三項荷治時期之漢人地位 ............................................................................................................... 12 第四項小結 ........................................................................................................................................... 13. ‧. 第三節漢人治台時期 ................................................................................................ 14. y. Nat. sit. 第一項明鄭治台時期 ........................................................................................................................... 14. n. al. er. io. 第二項清治時期 ................................................................................................................................... 15 第一款牡丹社事件前 ....................................................................................................................... 15 第二款牡丹社事件後 ....................................................................................................................... 19. Ch. engchi. i n U. v. 第三項小結 ........................................................................................................................................... 21. 第四節日治時期 ........................................................................................................ 21 第一項原住民族戶籍與土地 ............................................................................................................... 21 第二項日治時期原住民法律生活 ....................................................................................................... 23 第三項小結 ........................................................................................................................................... 27. 第五節國治時期 ........................................................................................................ 27 第一項原住民族同化政策 ................................................................................................................... 27 第二項原住民族法律傳統 ................................................................................................................... 29 第三項、原住民運動 ............................................................................................................................ 30. VI. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.013.2019.F10.

(8) 第六節、小結與轉型正義 ......................................................................................... 32 第三章涉及原住民的現行刑法議題 ........................................................................ 37 第一節導論 ................................................................................................................ 37 第二節原住民身分 .................................................................................................... 39 第一項原住民身分之取得 ................................................................................................................... 39 第二項原住民身分之喪失 ................................................................................................................... 40 第三項原住民身分之登記與原住民族族別認定辦法 ....................................................................... 40. 第三節森林法 ............................................................................................................ 42. 政治大. 第一項竊取森林產物罪之成立要件 ................................................................................................... 43. 立. 第二項生活慣俗之解釋 ....................................................................................................................... 44. ‧. ‧ 國. 學. 第三項森林法實務判決 ....................................................................................................................... 46 第一款臺灣高等法院刑事判決 98 年度上更(一)字第 565 號 ....................................................... 46 第二款臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106 年度原上更(一)字第 3 號 ..................................... 48. 第四節野生動物保育法 ............................................................................................ 50. Nat. sit. y. 第一項獵捕野生保育類動物之構成要件 ........................................................................................... 51. n. al. er. io. 第二項基於傳統文化、祭儀之解釋 ................................................................................................... 52. v. 第三項野生動物保育法判決 ............................................................................................................... 54 第一款最高法院刑事判決 104 年度台上字第 2815 號.................................................................. 54 第二款臺灣宜蘭地方法院 105 年度原訴字第 11 號刑事判決...................................................... 56. Ch. engchi. i n U. 第五節槍砲彈藥刀械管制條例 ................................................................................ 58 第一項持有槍炮罪之成立要件 ........................................................................................................... 59 第二項原住民族持有獵槍 ................................................................................................................... 60 第一款立法沿革 ............................................................................................................................... 60 第二款自製獵槍之定義 ................................................................................................................... 61 第三款供作生活工具之解釋 ........................................................................................................... 64 第三項槍砲彈藥刀械管制條例之判決 ............................................................................................... 66 第一款最高法院 107 年度台上字第 221 號刑事判決.................................................................... 66 第二款臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 106 年度原上更(一)字第 3 號 ..................................... 67. 第六節分析與檢討 .................................................................................................... 69. VII. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.013.2019.F10.

(9) 第四章原住民族文化實踐的新態樣 ........................................................................ 73 第一節原住民族權利思潮 ........................................................................................ 73 第二節多元文化主義 ................................................................................................ 75 第三節兩公約與原住民族文化權 ............................................................................ 82 第一項 ICESCR 第 15 條 ..................................................................................................................... 83 第二項 ICCPR 第 27 條 ........................................................................................................................ 85 第三項人權委員會案例 ....................................................................................................................... 87 第一款 Jouni E. Länsman et al. v. Finland ........................................................................................ 87 第二款 Apirana Mahuika v. New Zealand ........................................................................................ 89 第三款小結....................................................................................................................................... 91. 治政大第四節原住民族法律與傳統習慣之性質 ................................................................ 92 立. 第一項習慣在刑事法中的地位 ........................................................................................................... 98. ‧ 國. 學. 第二項 R v. Van der Peet ................................................................................................................... 102. ‧. 第三項較現代的解釋方法 ................................................................................................................. 107 第四項 Takamore v. Clarke ............................................................................................................... 109. y. Nat. al. er. io. sit. 第五節本文見解 ...................................................................................................... 111. n. 第五章本文結論與案例檢討 .................................................................................. 117. Ch. engchi. i n U. v. 第一節本文結論 ...................................................................................................... 117 第二節案例檢討 ...................................................................................................... 120 第一項森林法判決 ............................................................................................................................. 120 第一款臺灣高等法院刑事判決 98 年度上更(一)字第 565 號 ..................................................... 120 第二款臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106 年度原上更(一)字第 3 號 ................................... 122 第二項野生動物保育法判決 ............................................................................................................. 123 第一款最高法院刑事判決 104 年度台上字第 2815 號................................................................ 123 第二款臺灣宜蘭地方法院 105 年度原訴字第 11 號刑事判決.................................................... 125 第三項槍砲彈藥刀械管制條例之判決 ............................................................................................. 127 第一款最高法院 107 年度台上字第 221 號刑事判決.................................................................. 127 第二款臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 106 年度原上更(一)字第 3 號 ................................... 128. 參考文獻.................................................................................................................... 130. VIII. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.013.2019.F10.

(10) 第一章緒論第一節問題意識 2005 年 9 月 3 日，強颱泰利過境造成道路坍方，司馬庫斯部落族人為打通道路而自力救濟進行多處塌方聯外道路搶修，在泰司大橋往部落方向前行約一公里處，一棵胸徑約 60 公分的風倒櫸木隨土石崩落在路上，搶修過程中部落居民將櫸木移在路旁。3 名司馬庫斯部落族人根據部落會議決定，將風倒櫸木送回部落作為美化裝飾。在前往載運時，發現該樹被林務局新竹林管處派人將樹身截. 政治大程碰到橫山分局員警攔下盤檢。系爭 3 名部落族人在警訊時，雖強烈表示，他立們的行為區域是司馬庫斯及整個馬里光的原住民傳統領域，行為本身係根據成數段載運下山，只留下樹根在現場，於是他們把剩下的樹頭搬上車，卻在回. ‧ 國. 學. 「祖靈」指示，將風倒櫸木載回，並沒有違法問題。但在國家法律的作用下還是被依違反森林法移送法辦。2007 年系爭 3 人受到新竹地檢署起訴應依違反森. ‧. 林法移送偵辦，全案宣判各處 6 個月有期徒刑，易科罰金各 16 萬元，緩刑 2 年，最後高等法院認為系爭原住民之行為符合原住民族傳統文化及生活慣俗2。在. sit. y. Nat. 1. io. er. 此則判決後，似乎可以看見原住民族文化受到國家法律之尊重，但實際上國家司法對於原住民族援引其特殊文化背景作為實體上阻卻違法之理由如何運作仍. n. al. Ch. i n U. v. 非相當明確。在實務判決上仍然可以看到國家法律拒絕採納、接受原住民族文化。. engchi. 2013 年 7 月，布農族男子 Talum Suqluman（中文名：王光祿）因為年老、不方便活動的母親想吃肉，即在臺東山區狩獵。其獵捕一頭台灣長鬃山羊與一頭山羌後，被警方以持有非自製獵槍及獵殺保育類動物逮捕，並受到檢察官以違反槍砲彈藥刀械管制條例和野生動物保育法予以起訴。Talum Suqluman 在本案中並沒有否認自己的行為，其認為自己的行為在原住民法律上係合法有據，狩. 臺灣新竹地方法院 96 年易字第 4 號刑事判決中國時報，清路倒木判刑司馬庫斯族人怒吼，2007 年 4 月 22 月，記者陳權欣，網址： https://www.coolloud.org.tw/node/2238 （最後瀏覽日期：2019 年 5 月 10 日）。 1 2. 1. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.013.2019.F10.

(11) 獵係布農族是重要文化的一部份。業經臺東地方法院經審理後，將本案被告以違反槍砲彈藥刀械管制條例之部份判處徒刑 3 年 2 個月，獵捕保育類動物部分判處徒刑 7 個月，合併執行 3 年 6 個月徒刑，併科罰金新臺幣 7 萬元3。最後最高法院更將該案駁回上訴定讞4。 2015 年 12 月 15 日，最高法院檢察署認為本案原審判決中，關於原住民自製獵槍之要件，「依照原住民文化之生活需要所製造」，與「原住民文化所允許之方式製造」，可能使得原住民族日後皆不能自行製作比先人更精良的獵槍進行，將狩獵工具限制在較為危險的土造獵槍。結果上，可能造成對於原住民族文化發展之岐視。同時最高檢也認為，原審依野生動物保育法判王光祿 7 月徒刑，亦有法律適用不當之問題。經檢察總長顏大和核定後，該案被提起非常. 政治大一次以網路直播開庭過程。同年立 9 月 28 日，最高法院認定本案有違憲之虞，裁. 上訴5。2017 年 2 月 9 日，最高法院審理非常上訴案，創下中華民國司法史上第. ‧ 國. 學. 定停止審判並聲請釋憲，本次為最高法院有史以來首次提出釋憲聲請6。然而本案之相關之憲法解釋截至本文完成前尚未誕生，對於王光祿案之相. ‧. 關議題，在我國憲法解釋上尚未有定論。這使得近年來原住民時常出現在其傳統領域中進行各種狩獵、採集行為時被起訴，在我國最高法律位階並未給出明. y. Nat. sit. 確解釋的前提下，各種案例層出不窮，在憲法解釋未誕生前，實務判決在適用. er. io. 法律上呈現一片混亂的現象。. al. n. v i n Ch 生了弔詭的現象，也就是我國在立法例上如原住民族基本法明確的保障原住民 engchi U. 原住民族在傳統領域內行使固有權利時但卻不被國家法律所容許。這樣產. 得在原住民族地區中獵捕野生動物、採集森林產物等，但實際上在刑事案件中卻仍舊因為對於原住民族的不理解，在條文解釋上無法有效的採取原住民族觀點反而使得立法者尊重多元文化的意旨遭到忽略。. 臺灣臺東地方法院第 102 年度原訴字第 61 號判決。最高法院第 104 年度台上字第 3280 號判決。 5 自由時報，原民獵槍非常上訴／檢方大逆轉王光祿樂觀，2017 年 2 月 10 日，網址： https://news.ltn.com.tw/news/focus/paper/1076880 （最後參訪日期：2019 年 5 月 20 日）。 6 自由時報，首例！王光祿打獵案最高法院停審、聲請釋憲，2017 年 9 月 29 日，網址： https://news.ltn.com.tw/news/life/paper/1139289 （最後參訪日期：2019 年 5 月 20 日）。 3 4. 2. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.013.2019.F10.

(12) 法律作為一個反應社會中多數成員所共享的文化規範，但當社會中存在不同文化族群依循著獨立、特殊的文化背景時，係屬該特殊文化族群之成員因為該文化背景使得在特定情況會選擇做出與社會多數成員不同的行為，在主流文化選擇將該行為定義為犯罪行為時，刑事司法作為「國家主權」與「主流文化」的表徵，是否應該積極介入7。易言之，在犯罪成立要件中是否能夠不在完全遵循主流文化價值，亦將他種文化的角度納入刑法解釋中？在我國法制上對於原住民族基於傳統文化與生活慣俗設有除罪化條款，如森林法第 15 條第 4 項：「森林位於原住民族傳統領域土地者，原住民族得依其生活慣俗需要，採取森林產物……。」；野生動物保育法第 21 條之 1 第 1 項：「台灣原住民族基於其傳統文化、祭儀，而有獵捕、宰殺或利用野生動物之必. 政治大造、運輸或持有自製之獵槍、魚槍，或漁民未經許可，製造、運輸或持有自製立要者……。」；槍砲彈藥刀械管制條例第 20 條第 1 項：「原住民未經許可，製. ‧ 國. 學. 之魚槍，供作生活工具之用者……其中條文內的「生活慣俗」、「傳統文化」、「祭儀」和「供作生活工具」的刑法解釋將會決定原住民是否受到刑罰. ‧. 的處置，以及是否能夠落實憲法上尊重多元文化的精神。本文將欲處理之問題限定在我國條文中明確將阻卻違法事由明文化的法條解釋中，也就是在上述森. y. Nat. sit. 林法第 15 條第 4 項、野生動物保育法第 21 條之 1 第 1 項、和槍砲彈藥刀械管制. er. io. 條例第 20 條第 1 項。. al. n. v i n Ch 原住民相關案件時如何去理解原住民文化將會決定條文文義的界線。對於原住 engchi U. 上述的條文用語中所涉及的核心概念圍繞在原住民族文化上，法院在審判. 民族文化若給予過於寬鬆的解釋將會使得條文文義過廣，可能造成國家法制認同原住民族文化反而違背了國家法律體系的基本價值。反之，對於原住民族文化解釋上過於狹隘，將會使其無法貫徹憲法上尊重多元文化的精神，使得條文無從適用，對於處於文化弱勢的原住民族依然被主流文化所壓迫。. 在現行實務下往往對於台灣原住民族文化的解釋相對保守，相當程度上將原住民族生活限縮在特定的時空背景之中，這造成了原住民族文化成長與演變的阻礙。若國家法律所能允許、合法的行為並非現代原住民基於其文化背景所. 許恒達，刑法秩序與多元文化：以東亞刑事法院為中心的考察，載：變遷中的東亞法院－從指標性判決看東亞法院的角色與功能，葉俊榮編，頁 109-111，2016 年 10 月。 7. 3. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.013.2019.F10.

(13) 可能產生的行為，對於原住民而言在現代社會快速變遷的壓力下自然無法遵循其特殊文化脈絡進行文化生活。在原住民族文化不被國家法律尊重，原住民在生活壓力下似乎也只能依循著主流文化，逐漸喪失獨特的文化色彩。刑法解釋如何在國家法律與原住民族文化之間取得平衡將會是本文所欲討論的對象。本文將會著重討論在森林法、野生動物保育法和槍砲彈藥刀械管制條例中涉及原住民族特殊文化背景之條文。使得條文解釋上避免過於僵化造成原住民族文化發展停滯不前，在兼顧原住民族傳統之餘能夠使得原住民族文化於我國能夠永續發展。不論是原住民基於傳統文化之行為，或是原住民基於原住民族文化所發展而具備現代社會色彩之行為都不應該是我國刑事法發動之原因。在刑法釋義學. 政治大法律原則將會在本文中詳細說明之。立. 上如何去探究條文中對於接納文化背景的界限以及接納他種文化背景是否違反. ‧ 國. 學. 第二節研究方法與限制. ‧. 在研究方法上，本文之研究採取文獻分析法，透過搜集相關判決、政府機. Nat. sit. y. 關之解釋函令，作為論述之基礎。彙整外國判決與我國判決，整理實務上對於. er. io. 原住民族文化之爭議以及外國如何將原住民族文化作為法院判決依據之援引方. al. 式。在學術領域之資料上，主要參考國內外學者之相關專書、期刊論文，和參. n. v i n Ch 酌相關碩士學位論文之觀點，從文獻整理之過程釐清問題意識，更深入討論原 engchi U 住民族文化在刑事法上之運用，比較外國判決與我國判決將原住民文化應用在具體裁判中的差異。在分析上述文獻後，基於本文之研究目的，在學說與實務上的討論後更詳細討論原住民族文化在刑事法上如何適用，以之作為現行法下的問題討論，並提出未來實務運作上可供作參考之方向。在論文架構上，本文共有五章，首先在第一章緒論之部分將問題意識與研究方法與限制簡要介紹。第二章為臺灣原住民族法律規制的歷史發展，介紹我國原住民族在歷史上各個時期中的法律生活情形，並透過各個時期不同的法律體系說明原住民族文化在國家體系上被接納之程度。說明我國原住民族長期處於自治情況與無法充分適應全面西方法制化的困境，和在法制與政策上長年被. 4. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.013.2019.F10.

(14) 忽略與到晚近逐漸受到重視之過程，在國家法制上原住民族受到憲法位階上的保護，以及近年內對於歷史正義的需求。第三章為涉及原住民的現行刑法議題，在本章中彙整森林法、野生動物保育法和槍砲彈藥刀械管制條例實務與學說上相關爭議。換言之，歸納出現行實務上對於條文中原住民族文化的解釋不足之處。在原住民實踐原住民族文化受到過多限制的現狀，使得基於文化背景所產生的客觀行為不被國家法律秩序所容許，間接造成原住民族文化創新的阻礙。引出雖然原住民文化在法制建構上受到尊重，但在具體適用法律上仍有缺失與不足之處，歸納出三部法律中所涉及原住民族文化議題在現有的解釋架構下不足之處。統整學說上雖然有各部法律中相關爭議討論，但缺乏以原住民文化整體性的觀察。. 政治大釋文化之定義作為解釋涉及原住民族文化條文，森林法、野生動物保育法和槍立第四章為原住民族文化實踐的新態樣，本章透過理解多元文化主義重新詮. ‧ 國. 學. 砲彈藥刀械管制條例中之基礎。透過兩公約與原住民族文化權之觀點觀察我國原住民族法律傳統，藉由外國判決作為定義我國原住民族文化權利具體樣貌。. ‧. 接著再討論原住民法律傳統與慣習運用在我國刑事法上作為條文解釋上的文義界限，並提出本文之見解。. y. Nat. sit. 在第五章本文結論中，首先將本文見解與前面四章之結論歸納整理，梳理. er. io. 本文脈絡與兼顧論文整體一致性。試著將第三章中的實務案例透過本文見解重. al. n. v i n Ch 行判決的現況，再以本文見解下重新操作概念試圖以尊重原住民族文化的態度 engchi U 新將其解析，提出在本文見解下凸顯實務見解不足之處與忽略原住民族慣習逕. 調和原住民族文化與國家法律衝突之。. 5. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.013.2019.F10.

(15) 第二章臺灣原住民族法律規制的歷史發展第一節臺灣原住民族歷史與法治長期以來，我國對於觀察原住民族多以一種外部人的觀察視角而忽略原住民族在歷史經驗與文化背景上與漢族和主流的西方法治有極大的差異。基於此種原因，在法制上的建構往往會忽略文化差異，而將西方法律價值觀套用在原住民身上。本文認為在了解現今法制對於原住民族的影響之前必須要先了解其文化背景與原住民族在台灣史上的地位之變化和其法律生活。本章將會以時間軸描繪出台灣原住民族之概念。在歐洲殖民時期以前，「史前時代」即有人類居住在臺灣島上，為最早的. 政治大. 臺灣人，與今菲律賓人、東南亞的馬來人和印尼人擁有同樣的種族、文化背. 立. 景，係屬於「南島民族」8。原住民族大致上以部落自治作為政治體系，部落生. ‧ 國. 學. 活所產生的社會規範則可視為其「法律」，而並沒有嚴格意義上所謂西方傳統的法律。原住民族並沒有書寫記事之習慣，想當然爾亦無對其「法律」有文字. ‧. 之記載，在沒有書寫習慣的前提下，對於歷史的描述大多以口述為主，基於此. io. y. sit. 描繪。. Nat. 點，通常可見的對於原住民族的歷史敘述大多來自於其他民族對於原住民族的. n. al. er. 現今主流學說上對於口述歷史的接受程度相對於文字記載的接受程度較. i n U. v. 低。本文礙於能力限制亦將文獻限制在他族對於原住民族法律生活之調查，透. Ch. engchi. 過外部觀察出原物民族在不同統治勢力之下的權利變動。蓋因當時原住民族社會對於法律規範的理解與現今之理解有所不同，此處所稱之法律規範不侷限於現今所能理解的法律而係以較為廣泛的原住民族社會規範為準9。原住民族雖為同一語系但其語言不盡相同，因此法律體系雖可認為係同一體系但其內容並不盡相同。在以部落自治作為政治體系下，可想而知在每個部落的內部社會規範細節上自然會顯現差異。倘以總體觀察，原住民族對於「法」的概念來自其文化內的「崇祖」觀念，他們認為只要係由祖先留傳下來的事物即俱有正當性與合理性，同時亦認. 劉益昌，台灣考古學與原住民研究，國立台灣大學考古人類學刊，66 期，頁 83，2006 年 12 月。 9 王泰升，台灣法律史概論，頁 20-21，2017 年，5 版。 8. 6. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.013.2019.F10.

(16) 為祖靈或神靈具備永恆性質會長久的與族人共同生活。若違反固有之習俗與禁忌等，則會受到祖靈懲罰，故日常生活必需探求祖靈的意志，祈求祖靈之冥護，原住民族法具有以下幾點特色10：（一）違法法規範將導致多重惡害：違法法規範者除在「現實」中將會受到各種制裁外，原住民族相信亦會因違反禁忌受到「冥罰」，如生病、早死、所生小孩四肢不全或夭折、全家死光，甚至氏族衰敗。因此在災禍降臨之前，需要依照特定儀式來排除，例如殺豬後以豬血為違法者淨身或由女巫向神靈祈禱。另有「共食」習慣，此習慣係由加害人提供酒或肉給予被害人及其親屬或族內一般人共同食用，而此項習慣僅具有為群體消災之意涵並沒有制裁的內涵。. 政治大償作為制裁方式來避免同害報復，除此之外尚有冥罰存在。立. （二）「血債血還」的復仇觀念：原住民族對於殺人行為主要係由財物賠. ‧ 國. 學. （三）無批判性地接受舊有的習慣規範。. 在原住民族法中對於不法行為之制裁一般而言可以分為財產的制裁與非財. ‧. 產的制裁，前者有：贖金，而原則上贖金係由加害人本人交付，例外當本人無法交付時由父兄自家產補足缺額。贖金原則上歸於被害人但有時亦歸一般或特. y. Nat. sit. 定族人。後者有：死刑（極少）、絕交除名、林野間獨居數年或數月再返家，. al. er. io. 以上處罰有附加具財產罰性質的財產沒收或破壞居所。足此之外尚有身體罰，. n. v i n Ch 在原住民族司法運作上，原則上不採取復仇或決鬥的紛爭處理方式，而係 engchi U. 如毀損肢體或鞭打身體以及斥責訓戒11。. 由頭目居中協調。惟當雙方互不退讓時，有相當於現今「審判」的程序。其. 「證據方法」為：（一）宣誓，藉由表示「若吾錯，願受某種不幸」。（二）「試煉審判」，這是一種「神判」的方法，其內涵包括首（級）狩獵 12 、狩獵審、角力審三種，按照祖靈或神靈對是非曲直判斷後透過上述方法顯現給族人知悉13。. 王泰升，同註 9，頁 22。同前註，頁 24。 12 如泰雅族十八兒社，當地人相信獵首習俗有因竊盜事件發生但主要係因與他社有仇敵關係而出草。則無因收成不好而出草，但有認為該年若獵得大量人頭則有農作物將可大豐收之說。古野青人原著，葉婉奇譯，台灣原住民的祭儀生活，2000 年，頁 346。 13 王泰升，同註 9，頁 24。 10 11. 7. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.013.2019.F10.

(17) 由此可見，原住民族法律規範係建立在對於祖先的崇拜，而有一整套完整的系統，基本上是以先人的生活習慣與禁忌發展出的系統。當原住民違反傳統慣俗和觸犯禁忌亦有一套類似於現今司法運作的方式解決紛爭。總而言之，原住民法律雖然和主流西方法制不同但仍然是依循著社會規範生存，這些社會規範對於原住民族具備約束力，以及指引生活方式的功能。早期對於原住民族權利論述可追朔到十九世紀歐洲航海探險與殖民主義，西方文明對於原住民族觀察建立在合理化侵略與掠奪的基礎上，將原住民視為原始人或非信仰基督教之人，以自身之文明標準看到其他非己之文明將其視為不具法律與文明規範，而否定原住民族之權利 14 。在這樣的看法下，導致原住民族文化受到壓制，原住民族法律身為文化之一部分也不會被當權者接受。. 政治大範所產生「法律」進行自治，但礙於此時期並沒有文字記載而不能探知原住民立. 在外部政權尚未進入臺灣之前，臺灣原住民族依循長久共同生活的社會規. ‧ 國. 治時期探究各個時期下原住民族生活變化與法制規範。. 學. 族法制的全貌。接下來，將以荷治與西治時期、漢人治台時期、日治時期與國. ‧. 第二節荷治與西治時期. y. Nat. sit. 約莫於 1620 年代，荷蘭人與西班牙人在航海的過程中探勘葡萄牙人稱為. er. io. 「福爾摩沙」（Ilha Formosa）的臺灣本島15。在荷治時期之原住民族具備許多. al. v i n Ch 為根據當時原住民族村社分佈以各自區塊成群，認為其在地理位置上與荷屬東 engchi U n. 單一村莊的社會結構而有認為當時台灣處於「部落社會」的時代 16 。有學者認. 印度公司的統治權具有互相抗衡的意味。除了各個部落以村社為單位的政治階層外，在西拉雅社會更有統領複數村社組織的「瑯嶠（讀作：ㄐㄧㄠˋ）領主」. 14. Robert A. Williams, Jr., The Medieval and Renaissance Origins of the Status of the American Indian in Western Legal Thoughts, 57 S. CAL. L. REV. 1, 1-99 (1983). 15 澎湖群島與本文所稱之臺灣本島不同，澎湖群島在中國元朝時即有設「巡檢司」，縱後明朝時曾廢棄該司但仍認澎湖為其所統治之地域。藉由明朝於 1624 年不准荷蘭人佔領澎湖但不干涉荷蘭人佔領臺灣本島，即可看出其實臺灣本島在當時係處於無人統治之狀態。詳參黃秀政、張勝彥、吳文星，臺灣史，頁 32-40，2002 年。 16 黃宣衛，國家村落領袖與社會文化變遷—日治時期宜灣阿美族的例子，頁 25，2005 年。. 8. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.013.2019.F10.

(18) 係有中央集權化特徵之政治單位。在前述兩種政治結構下凸顯了當時台灣原住民族係有著同時存在中央集權化與各自自治的社會結構17。荷蘭人於 1624 年由大員（今安平）登錄並築城堡，以布匹與平埔族新港社人交易土地，取得赤崁（今台南市區）發展布街，看似尚未表示對臺灣本島擁有主權。而後荷蘭人依照當時西方國際法上「無主地先占」理論，主張其對於臺灣本島擁有主權建立站在歐洲人本位思想上的殖民地（colony）18。於 1635 年後，荷蘭統治當局開始以武力征服原住民族，迫使「社村」（原住民族自治團體）與其簽署條約使原住民族同意讓渡主權於荷蘭國，而社村所有之土地亦成為荷蘭國土。西班牙人於 1626 年亦主張無主地先占理論，主張對北臺灣擁有主權，但其於 1642 年因投降於荷蘭人該主權亦歸屬於荷蘭，統治時間甚短，對於. 政治大西班牙人與荷蘭人皆有主張其對於臺灣有主權，但對於在臺灣活動的漢立. 原住民族生活影響較小，故在此不多作論述。. ‧ 國. 學. 人、日本人與原住民族而言是一個相當陌生的概念。西方國際法概念在當時只適用在西方國家之間，僅具有互相約束的效力；與其說是透過國際法讓西班牙. ‧. 人、荷蘭人取得主權不如說是用武力排除原住民族在臺灣的主權地位。實際上荷蘭對於臺灣本島之統治尚未實際全面的管轄，縱然形式上可稱為統治全島但. y. Nat. er. io. sit. 仍有多數原住民族未與荷蘭有所接觸19。. 第一項荷屬東印度公司之法源依據與權力關係 a. n. iv l C n hengchi U 荷屬東印度其佔領之依據在於是否具同於國家主權之地位，荷屬東印度公. 司係基於 1602 年荷蘭聯邦議會授權可代表荷蘭政府從事宣戰、媾和、訂約、佔地、築堡與建立殖民地等行為20，在荷蘭統治時期主要係委由荷屬東印度公司治理，而主要統治對象係原住民族 21 。依照荷屬東印度公司在臺灣殖民地的法. 康培德，環境、空間與：地理學觀點下十七世紀中葉「大肚王」統治的消長，臺大文史哲學報，59 期，頁 107，2003 年 11 月。 18 王泰升，台灣法律史上的原住民族：作為特殊的人群、地域與法文化，國立臺灣大學法學論叢，44 卷 4 期，頁 1645，2015 年 12 月。 19 王泰升，台灣歷史上的主權問題，月旦法學雜誌，第 9 期，頁 4-13，1996 年 1 月。 20 李朝成，從國際法的觀點論荷蘭據台時期台灣原住民之法律地位，台灣原住民研究論叢，第七期，頁 46-47，2010 年 6 月。 21 王泰升，同註 9，頁 26。 17. 9. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.013.2019.F10.

(19) 制，在經濟上雖為東印度公司之殖民地但在法律上為荷蘭聯邦共和之一部22。荷蘭共和國與原住民部落係屬於歐洲封建制度下「領主」與「臣民」的關係，前者對於後者有保護義務，後者對前者有服從與忠誠義務。由於大部分原住民村落並非由首領決定行動、對外代表部落，而是以部落會議的方式進行自治。在荷蘭人統治時為建立與原住民村落的封建統治關係，從各村落中選出「長老」並授予象徵荷屬東印度公司權威的權杖；「長老」有一連任期且可連任。在這樣的權力關係下，荷蘭聯邦共和國為領主，在臺殖民地之長官為其代表，長官為長老效忠之對象，長老為長官保護之對象；長老在其村民的認可下具有處理公眾事務之權能。荷蘭東印度公司在臺代表則在大員每年舉辦「地方會議」實際落實上述政治規劃，目的為使原住民村民認可荷蘭. 政治大在領主保護臣民的概念上，村民對於土地仍有一定程度之權利，故仍有保立. 聯邦共和國之治理23。. ‧ 國. 學. 留原住民族對於土地之權利。相較於原住民族，漢人在原住民族土地上進行經濟活動時必須要繳交一定費用給荷蘭東印度公司，此筆費用轉給予原住民作為. ‧. 補償費用。司法運作上，若是涉及殺傷荷蘭人或是反抗政府之事件適用荷蘭法或是東印度公司法令審判，但若是於原住民族村舍內發生犯罪或是紛爭原則上. y. Nat. sit. 係由長老依照原住民族法處理，而駐地之傳教士或官員僅有指揮監督權24。. er. io. 簡而言之，荷蘭共和國大統領與聯邦議會授與荷屬東印度公司特許狀使其. al. n. v i n Ch 督與議會，透過台灣總督與議會與各村社締結和平條約，各社村之頭目與長老 engchi U. 具有類似國家主權之地位。透過東印度巴達維亞總督與議會下達指令於台灣總. 再按照各社村之習慣治理25。荷屬東印度公司形式上統治了台灣，但實質上對於各個原住民族社村並沒有全面西方法制化而是保留一定程度上的自治。. 第二項荷治時期的原住民族荷蘭人佔領台灣直致統治時期結束，實際統治範圍並未擴及台灣全島，主要以台南為中心的南台灣為主以及接收西班牙人所佔領的北台灣之一部26。除卻. 李朝成，同註 20，頁 47。歐陽泰著，鄭維中譯，荷蘭時代的台灣社會：自然法的難題與文明化的歷程，頁 91-95，2007 年。 24 王泰升，同註 9，頁 27。 25 李朝成，同註 20，頁 48-49。 26 郭延以，台灣史事概說，頁 31，1958 年，2 版。 22 23. 10. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.013.2019.F10.

(20) 武力威嚇原住民之外，亦有相對的懷柔政策，企圖以宗教與經濟政策治理原住民族。在荷蘭人治台期間將牧師派往各地傳教，其中有將《馬太福音》翻譯成原住民語並編著供原住民《宗教問答》，開設學校並半強迫地要求原住民學習基督教教義，此種看似傳教的行為實則混雜了對於原住民統治的政策教育27。1626 年傳教士甘治士（Gerugius Gandidus）受命來台教化原住民，最先在新港社向原住民族傳教，主要對象為平埔族。1629 年改由羅勃·紐因斯（R.Junius）負責教育原住民族，在他任內感化的番社有新港、大目降、目加溜灣、蕭壠及麻豆等社28 。荷蘭人以羅馬字拚注原住民語言，而有「新港語」或「新港文字」的產生並將其利用在翻譯基督教相關宗教文獻。根據 1638 年與 1639 年的成果報. 政治大餘，就學兒童約有五百名。荷蘭人實施教化的地區以今台南市為中心，往北至立告，新港社、大目降社、目加溜灣社、蕭壠社及麻豆社，總計受洗者有二千名. ‧ 國. 學. 嘉義、彰化，往南以高屏溪延伸至恆春一帶29。. 「新港文字」的誕生以商業角度而言，在向原住民取得不動產時有作成契. ‧. 約書的功用，故亦稱為「契字」30。荷蘭治台採取「重商主義」的殖民政策，透過嚴苛的稅捐產生剝削經濟效能。荷蘭殖民者透過「結首制度」管制台灣人. y. Nat. sit. 民，將台灣的土地透過「王田制」使農民變為依附土地之農奴31。除外，不論原. al. er. io. 住民族或是漢人入山狩獵皆須繳納狩獵稅，用網狩獵者月繳執照費 1 里爾，設. n. v i n Ch 荷蘭人經濟政策上除了農田開墾等相關政策外，亦鼓勵原住民族狩獵梅花 engchi U. 陷阱者月繳 15 里爾，另有如房書稅等雜稅32。. 鹿，荷治初期即有大量生產鹿皮的紀錄。荷蘭人在日本對於鹿皮有專賣權而台灣所產的鹿皮係其貿易品之大宗。在十六、十七世紀，全世界梅花鹿最多產的區域為台灣，可想而知台灣梅花鹿鹿皮對於荷蘭人的重要性。原住民族狩獵梅花鹿則是梅花鹿鹿皮的主要來源，荷蘭人以徵收狩獵稅以鹿皮抵繳、透過漢人. 詹景陽、陳俐甫，荷治與日治時期台灣原住民政策之比較，國際文化研究，第 2 期，頁 147，2006 年。 28 宮本延人著，魏桂邦譯，台灣的原住民族，頁 47，1992 年。 29 詹景陽、陳俐甫，同註 27，頁 149。 30 宮本延人著，同註 28，頁 48。 31 詹景陽、陳俐甫，同註 27，頁 151。 32 南炳文、湯綱，中國斷代史系列－明代，2003 年，頁 1035。 27. 11. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.013.2019.F10.

(21) 收購的方式或直接向原住民族收購等手段取得鹿皮33。由於原住民族對於荷蘭人經濟貢獻較高，相較於漢人更為重視原住民族。從這角度來看，荷蘭人以宗教及教育作為統治手段是十分成功的，但對於原住民族文化來說則是導致基督教文化的入侵。因原住民族係梅花鹿鹿皮的主要來源而獲得荷蘭人較多重視，此立基點亦並非出自完全的善意，而係出自於將原住民族視為工具利用以達到豐厚殖民母國之目的。荷蘭人藉由統治原住民族抽取大量稅收來獲得大量利益。而荷蘭人如何對待同一時期的漢人更能彰顯荷治時期下原住民族的生活與地位。. 第三項荷治時期之漢人地位. 政治大所不同，在荷蘭人來台以前已有來臺灣本島從事經濟活動的紀錄。在荷蘭人統立荷蘭人統治之下的除了原住民族亦有漢人移民，兩者之間的身分地位則有. ‧ 國. 學. 治時期招募漢人協助開發殖民地，具體措施包含提供耕牛、授予非原住民土地之土地所有權、排除原住民對於漢人開墾行為之干擾，建立漢人墾殖區。早期. ‧. 居住在大員、赤崁等城鎮中心之漢人已有多樣與墾殖相關之產業建立，市鎮法律體系已足以保護其人身安全與財產權34。毋寧可以認為荷蘭東印度公司使得漢. y. Nat. sit. 人移民在臺灣本島有了深厚的基礎。荷蘭東印度公司雖一方面扶植漢人移民在. n. al. er. io. 臺灣本島發展，另一方面對於漢人較為防備。在荷蘭東印度公司以「領主—封. i n U. v. 臣」這樣的政治關係統治臺灣的同時，漢人移民卻通常被排除在這層關係之外 35. 。. Ch. engchi. 荷蘭當局於 1626 年制定有關漢人移民居留許可之法令，要求在原住民聚落與原住民交易者必須要申請居留，此項法令具有濃厚的監視意味。蓋當時與原住民交易有極大獲利空間，荷蘭當局認為漢人從中獲利甚巨，故認應予漢人相較原住民繳交更重的稅捐，更有建立「贌」（pacht）制度。該制度係由漢人繳交權利金作為對價，交換與特定原住民村落交易的獨享權利或是於特定海域捕撈之權利。在這樣的商業結構之下可以看出荷蘭當局亦不是單純尊重原住民. 詹景陽、陳俐甫，同註 27，頁 153。歐陽泰著，鄭維中譯，同註 23，頁 222-239。 35 同前註，頁 347-348、363。 33 34. 12. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.013.2019.F10.

(22) 族，而是藉由漢人移民剝削原住民族而還能獲取某種程度上原住民族的好感。當 1652 年，漢人移民欲革命將荷蘭人驅離於臺灣時，原住民村落選擇站在荷蘭人一方也並非意料外之事36。雖然荷蘭人與漢人具有某種互利的基礎，但實質上在西方殖民文化中在臺灣的漢人移民也是「殖民民族」。換言之，對於荷蘭人來說漢人係一種對原住民族的殖民手段，真正被殖民的對象仍為臺灣的原住民族37。. 第四項小結從荷蘭人統治臺灣係一種基於經濟目的統治，透過殖民主義將臺灣視為無主之地合理化自身武力脅迫的事實，近一步在臺建立權力關係。以武力據臺與. 政治大民族的同時原住民族仍能保有一定程度的自治。但對於原住民文化而言，此時立懷柔政策對待此時期主要的臺灣人民－原住民族。雖然在基督教文化進入原住. ‧ 國. 學. 雖然在臺灣人口上居優勢，但因荷蘭人採取同化政策上已可看出欲將原住民文化排除的跡象。藉由轉換原住民族的信仰，當原住民族不再以祖靈崇拜為信仰. ‧. 對於文化基礎的改變，使得原住民族文化特色隨著趨向西方主流。此時期，新港文字的誕生對於理解原住民族有一定貢獻但其目的毋寧為達到殖民母國的經. y. Nat. sit. 濟目的，而荷蘭人在原、漢民族稅捐上的差異更能看出荷蘭人在統治上將漢人. er. io. 作為安撫原住民族的工具，實質上板上的魚肉仍為原住民族。. al. n. v i n Ch 原住民族法，在當事人涉及荷蘭人或是反抗政府等重大事件上才例外適用荷蘭 engchi U 荷蘭法是否適用於原住民族，原則上在法律事務發生在原住民之間係適用. 法或是東印度公司法令。除外，對於荷蘭主權未能所及之村社，自然在村社間的法律事務按照其原住民族法。. 36 37. 同前註，頁 334、340。王泰升，同註 9，頁 26。. 13. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.013.2019.F10.

(23) 第三節漢人治台時期第一項明鄭治台時期西元 1661 年鄭成功攻擊荷蘭人在臺殖民地，於隔年雙方訂立和約。鄭氏王國接收荷蘭東印度公司在臺產業與權利38。在鄭氏王國的武力之下，原住民族將荷屬時期舉行地方會議所用之藤杖交予鄭氏集團。原屬於荷蘭人統治之下的原住民族與鄭氏集團結盟，由鄭氏賜與原住民族「漢化名稱」、官袍、官帽、玉帶等象徵忠誠的物品39。由此可見此時期的原住民族脫離歐洲封建體制進入中國政治體系中。鄭氏統治時期並非以西方人「主權」觀念統治臺灣，而是以漢人天朝觀. 政治大個概念敘述的是一個文明疆界和由疆界區分所產生的二分概念，以文明與非文立明組成的二元論。在疆界以內皇帝透過郡縣制度統治，自認為為世界中心故稱念。天朝觀念始於秦、漢，具體內涵在於由皇帝支配著「天下」。「天下」這. ‧ 國. 學. 其為「中原」；居住在此疆界內之人為「民」。在此層疆界之外則認為是「中原」周邊附著的政治體，受到皇帝的冊封或對其朝貢，稱為「化外」；居住在. ‧. 這層疆界之中的人稱為「夷（人）」或「番人」。在「化外」以外的疆界就不. y. sit. io. er. 人40。. Nat. 屬於「天下」，而是單純非理性可以認知的世界，故居住在「天下」以外者非. al. 在鄭氏統治之下，依照天朝觀念下原住民族與漢族仍有所不同，對於民族. n. v i n Ch 是否有文明基礎是基於漢族文化作為中心加以判斷，非以漢族文化為基礎的原 engchi U 住民族自然與漢族不同。依照鄭成功並未自立王朝，而是以明朝之下的「延平郡王」作為名號，可以認為鄭氏統治係將明朝漢文化做為本位而欲將「化外」的滿人逐出中原。透過前述概念的延續，與漢族不同的原住民族定位上亦屬於「非人」。按中國郡縣制度下所設立的承天府與天興、萬年兩縣之治理下，荷蘭統治時期已在臺的漢人或跟隨鄭成功來臺的漢人即屬於「民」，已歸順原住. 王泰升、薛化元、黃世杰，追尋台灣法律的足跡：事件百選與法律史研究，2014 年，頁 3437。 39 歐陽泰著，鄭維中譯，同註 23，頁 430-431。 40 甘懷真，東亞歷史上的天下與中國觀念，2007 年，頁 26-28、31-33。 38. 14. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.013.2019.F10.

(24) 民村落之人被編為「社」者則稱為「番」41。當時鄭氏政權驅逐荷蘭人後即要求原住民族村社歸順，沿用荷蘭舊制，設立土官使自治之，惟其同時採取漢化政策為達到去荷蘭化，並進一步將統治力道滲入原住民族村社中。採行「屯田制」即是指以軍隊優勢武力侵略原住民族土地，而當原住民族反抗則被稱為「番害」，鄭氏政權則在漢人與原住民族居住地交界處設立土牛，防守疆界42。在土牛的設立下更能明顯地看出以疆界的區分與「民」、「番」的差異，在界內者為民，界外者為番。藉此可以觀察出荷屬時期與鄭氏時期之差異，在前時期中原住民族作為主要統治對象在統治體系內（封建制度）而漢人作為特殊例外。而在本時期地位卻正好相反，反倒是原住民族被視為例外存在。在鄭氏統治時期相對於荷屬時. 政治大族社內保留相當大程度的自治空間。立. 期對於原住民統治較不感興趣，故相對於對漢族人以嚴刑峻罰統治，對原住民 43. ‧ 國. 學. 這時期的原住民族雖有與荷蘭、鄭氏政權「結盟」者，但主要為居住在臺灣本島西南部平原地帶者，其他地區的原住民族並未直接受到外來政權統治。. ‧. 因此固有之原住民族法仍在各個村社持續運作，但仍然不難看出原住民族在鄭氏治臺的時期已被排除在權力關係之外，對於原住民族採取隔離政策，此時期. y. Nat. sit. 鄭氏政權治理臺灣主要對象為在臺漢人。雖然在此時期原住民族保有一定程度. n. al. er. io. 的自治，但從屯田制的實施已經可以看出統治當局對於土地的需求。在人口增. v. 長土地需求越甚的情況，原住民族的自治亦可預料到越加岌岌可危。. 第二項清治時期. Ch. engchi. i n U. 第一款牡丹社事件前清帝國於 1683 年出兵攻擊鄭氏王國，鄭克塽向清朝投降，鄭、清之間並無像歐洲人有「主權」觀念，彼此也並無受到條約的拘束 44 ，仍然以天朝觀念治理。雖然清帝國出身為滿族不同於漢族出身的鄭氏政權，但仍舊為維持統治中. 黃秀政、張勝彥、吳文星，同註 15，頁 56。盛清沂著，黃富三、曹永和編，明鄭的內治，載：臺灣史論叢第一輯，頁 145-150，1980 年。 43 王泰升，同註 9，頁 30。 44 王泰升、薛化元、黃世杰，同註 38，頁 44-45。 41 42. 15. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.013.2019.F10.

(25) 原的正當性而以維護中原文化為手段將臺灣原住民族視為「番」。於清朝統治時期，駐臺之廳縣主官絕大多數皆是漢人，其自然延續漢族／中華文化統治觀念45。直至 1874 年為止，清朝僅是為防臺而治臺，其延續鄭氏王國對原住民族採取有限的治理，以「隔離民番」作為主要政策。清朝政權自視為中原政權而不欲治理化外之地，故與鄭氏治台時期相同將原住民族稱為「番」，被漢人視為「非人」。「隔離民番」的政策延續自鄭氏政權所設立的「土牛」做為版圖之疆界，界外即屬化外之地。從《大清律例》兵律關津門的「私出外境及違禁下海」條，其一例規定：「凡民人偷越定界，私入臺灣番境者，杖一百……」（此例於 1875 年刪除）、《兵部處分則例》：「台灣南勢北勢一帶山口，生番. 政治大挾貨物，善出界外者」，從中可以推論出官方認為被視為「民人」的漢人移民立. 熟番分界，勒石界以外，聽生番採捕。如姦民越界墾地搭寮，抽藤釣鹿，以私 46. ‧ 國. 學. 不得跨越土牛線進入「生番」的土地領域中進行經濟活動。正因為天朝觀念下不治理「化外之地」，在土牛線外已非清帝國統治之疆界而不被清帝國積極管. ‧. 理。在土牛線外的「生番」仍然得以依照固有的原住民法律自治，繼續生活。以清帝國官方的立場而言，生活在土牛線內的原住民族係在為清帝國版圖. y. Nat. sit. 之內而受到清朝統治，而稱其為「熟番」。所謂「熟番」在當時的觀念中泛指. er. io. 在荷蘭統治時期與鄭氏統治時期受到漢化影響的原住民族，在清治時期「熟. al. n. v i n Ch 清朝對於「生番」與「熟番」的區分除了是否在版圖之內還有以應差來判斷， engchi U 番」已被編排進入戶口冊之中，被編入者須納糧（納稅）和應差（服勞役）。. 雖在版圖外惟有納糧但無應差之原住民族稱為「歸化生番」（化番）。然而前. 述身分認定僅具有參考效用，「生番」與「熟番」會隨著具體認定而有不同結果47 。換言之，所謂的番人在歷經漢化後，亦可被視民人而進入清帝國的權力關係下。蓋因清官府規定有「非規則」型態，對於規定的執行不存在普遍原則而有一體適用的特色，實際判斷上會參酌民習與情理 48，故實際上「生番」與「熟番」之認定上留有模糊地帶。換言之，清帝國在認定原住民族是否為清帝. 張勝彥，清代台灣廳縣制度之研究，頁 273、278，1993 年。薛允升，黃靜嘉編，讀例存疑重刊本，3 冊，頁 505，1970 年。 47 王泰升，同註 9，頁 19-20。 48 寺田浩明，王亞新譯，權利與冤抑：寺田浩明中國法史論集，頁 323-393，2012 年。 45 46. 16. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.013.2019.F10.

(26) 國之人民有著相當模糊的認定縱然有普遍原則的存在但在適用上相當模糊，惟態度上認為原住民族只有在承認清帝國的統治與受到漢文化影響下才是具有文明的「民人」。清朝官府延續鄭氏時期，基於同樣尊崇漢族文化而將經過某種程度漢化的熟番視為文化水準較低落的特殊群體，亦稱熟番村落為「番社」。有一例禁止「民人」的漢人與「番人」的原住民族結婚，因前述婚姻關係所生之子僅能為「民」而禁止到「番社」習染風俗49，另有一例加重處罰漢人與生番通婚而依順原住民族文化者50。由上述二例可以得知清帝國在此時期採取蠶食原住民族文化的政策，從人口上限制原住民族之增長。僅有人口自原住民族輸出而嚴懲歸順原住民族文化者，在人口流失的情況下使得原住民族在文化傳承上逐漸失傳。. 政治大繼承權人為平埔族婦女而後改依漢人父子相承的法律傳統而中止平埔族原有法立. 臺灣俗諺「有唐山公、無唐山媽」指漢人移民與平埔族婦女通婚，原本土地之. ‧ 國. 學. 律文化，這樣造成平埔族迅速被漢化消失在臺灣。. 在清帝國的版圖內熟番所居住的番社為特殊區域，禁止漢人進入開墾熟番. ‧. 土地以避免與番人衝突或合作威脅清帝國統治51。在雍正年間曾准許「各番鹿場間曠地方，可墾種者，聽各番租與民人耕作」，雖有開放「租」（開墾）仍禁. y. Nat. sit. 止「典賣」。到了乾隆年間仍舊採取隔離政策，查明漢民與熟番耕地界，並立. er. io. 有石碑而應「全數歸番」，「永不許民人侵入番界贌買番業」 52。然而以上至. al. n. v i n Ch 漢民租贌其地、交番租；或有認已經買斷而認漢人為該地業主繳納賦稅 engchi U. 禁令僅有形式上之維持，就違禁贌買之熟番地以「該番不能自耕」為理由允許。從上. 53. 可以觀察出，清帝國法律係有劃分以熟番為業主之土地，該地依循漢人法律而. 《大清律例》戶律婚姻門「嫁娶危律主婚人罪」條一例：「福建臺灣地方民人，不得與番人結親，違者離異，民人照違。⋯⋯其從前已娶生有子嗣，及安置本地為民，不准往來番社， ⋯⋯」參薛允升，黃靜嘉編，同註 46，頁 314。 50 《大清律例》兵律關津門，私出外境及違禁下海條：「⋯⋯有散髮改裝，擅娶生番婦女情事，即照臺灣無籍游民獷焊不法犯該徒罪以上例，酌量情節輕重，分別充軍。其僅擅娶生番婦女，並無散髮改裝情事者，杖一百，徒三年。」同前註，頁 520。 51 清朝康熙《戶部則例》：「臺灣奸民私贌熟番埔地者，依盜耕本律問擬；於生番界內私墾者，依越度關賽問擬，田仍歸番」。足見生番與熟番土地之間有不同認定，前者為版圖外後者為版圖內，惟事實上並未能有效阻止漢人墾熟番地。盛清沂，同註 42，頁 197-203。 52 今台北地名「石牌」，源自乾隆年間地方官立石碑，載：「奉憲分府曾批斷東勢田南園歸番管業界」，意指界外土地歸熟番所有，漢人不得侵耕。王泰升、薛化元、黃世杰，同註 38，頁 54。 53 薛允升，黃靜嘉編，同註 46，頁 505。 49. 17. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.013.2019.F10.

(27) 非原住民族傳統法，雖有禁止買賣番地但實質上幾乎是漠視漢人侵入原住民族土地。清帝國的態度可以看出以統治地位未受到威脅的前提係可以「合理化」使用原住民土地。在清帝國統治時期將臺灣劃分為漢人區、熟番區與生番區等三個區域。在此時期因應大規模民變而豎立界石（土牛線），但該界線雖用以區分境內與境外，實質上該界線之拘束性有限且具流動性，清朝官府雖曾重劃界線區漢民、熟番與生番但成效有限。遂至 1790 年林爽文事件後，清人認為漢人賊匪藏匿在界外番地，為加強管理始在新舊番區間劃定熟番區，為隔開漢人與生番，使為清朝服役之熟番鎮守邊疆，如此導致生、熟番相互仇視。直至於此，在臺灣本島西部從海岸到內山分成三個區塊，漢人區、熟番區和境外的生番區54。縱然有. 政治大隘」開墾即是位於新竹北埔一代的生番區。根據上述可以看出在這個時期清帝立. 區域之劃定仍不能阻止漢人對於原住民土地的開墾，如 1835 年的「金廣福大 55. ‧ 國. 圍。. 學. 國對於台灣原住民雖然採取隔離政策但實際上正在逐漸壓縮原住民族生活範. ‧. 清領初期漢人與熟番係採取不同治理手段。清朝政府在正式將臺灣納入版圖後設置一府三縣，維持在鄭氏政權時期所採取民番有別以利治安與賦稅處. y. Nat. sit. 理。於漢人居住場域，南部設置里北部設置保（堡），細部有街、莊（庄）、. er. io. 鄉等，而在府治體係下則有坊、段，段之下再分街、境；惟在熟番所居住之地. al. n. v i n Ch 目」），而土官的選任係經由社內番人公舉，經過官府驗證擔任，除此之外， engchi U 域，設置社。社則是沿襲荷、鄭時期的長老、土官之制，設有土官（後稱「土. 亦設有科差役和辦納番餉之通事56。自 1767 年後，清朝政府參考廣東理猺同知之制，在臺設置南北兩路理番同知，處理隔離政策下的番人政務。由北路管轄淡水廳、彰化縣及諸羅縣，南路管轄臺灣、鳳山兩縣下的番社。理番同知通常係指清朝官府在邊疆或少數民族居住地所設立的直隸廳並不歸當地最高行政機關管轄，故在臺之理番同知係為漢、番分立而治所設，例外僅有熟番的征正供、番丁銀由縣廳管理57。自然基於清帝國的隔離政策，可以看出來在此時期對. 戴炎輝，清代臺灣之鄉治，頁 467-469，1979 年。周婉窈，臺灣歷史圖說，頁 85、94，1997 年。 56 戴炎輝，同註 54，頁 215-217、361、366-367、371-374。 57 同前註，頁 363-365。 54 55. 18. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.013.2019.F10.

(28) 於原住民族之管理系採取獨立特殊的管治手段，將原住民之治理特殊化單一管理。. 第二款牡丹社事件後清帝國在 1874 年受到牡丹社事件影響後，對於臺灣的治理態度從消極轉為積極，對於熟番的意義在於政策上放棄了隔離政策。在 1875 年，在制度上將原本的直隸廳改由知府統轄在臺漢人與番民，北路理番同知改為中路里番同知並移轉到卑南廳，埔里社和卑南廳制度上隸屬於臺灣府。1888 年時將番社事務改由縣辦理，裁撤理番廳；原本北部地區之通事與土目改為頭目，尤其治理社內事務，設置董事監督數社之頭目58。大祇上此時期清朝政府已認為熟番被同化沒. 政治大清帝國改變態度的起因正是「牡丹社事件」，1871 年琉球漁民遇難漂流至立. 有分別治理的必要而將其併入漢人法體制內。. ‧ 國. 學. 臺灣南部牡丹社，遭到當地原住民族殺害。兩年後（1873 年），日本要求清帝國對此事件負責，而清朝官府認為生番非民人不受其管轄自然也無從干涉，故. ‧. 任由日本自己決定是否討伐。日本政府基於西方主權觀念即派兵攻打牡丹社，此舉反倒刺激清朝政府改稱：「生番地方本系中國轄境」，且「久隸中國版圖. y. Nat. sit. 之內」。中日兩國議和條款中，清朝承認日本對於琉球之主權也自認對於生番. er. io. 有統治權，實際上居住在清朝疆界之外的生番不被當時國際法所認同也無從發. al. n. v i n Ch 漢人入後山的禁令而計畫性的開發生番區；「撫番」係指懷柔政策下同化生 engchi U 覺自己的權益59。在清領治臺末期，曾有「開山撫番」政策，「開山」係指廢除. 番，官府欲將統治力量進一步深入生番區60。因此漢人在官府的支持下開發生番土地，進一步壓縮生番的生活空間。除了開發更多土地的目的之外亦蘊含主權宣示之目的，為防止外國勢力介入台灣本島。清帝國在執行「開山撫番」的政策目的係為了將實質統治延伸進入原本視為「境外」生番區域，進行開山撫番政策的不僅僅係官府，亦有官府所支持的. 同前註，頁 365、370、379-385、391-393。王泰升，日治時期高山原住民族的現代法治初體驗：以關於惡行的制裁為中心，臺大法學論叢，40 卷 1 期，頁 12-14，2011 年。 60 楊仁煌，殖民帝國邊疆政策與人權治理之反思－兼論大港口事件之啟示，台灣原住民研究論叢，第 3 期，頁 74，2008 年。 58 59. 19. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAW.013.2019.F10.

部落慣習與刑法規制： 聚焦於原住民族文化實踐的新態樣 - 政大學術集成

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