第四章 原住民族文化實踐的新態樣
第四節 原住民族法律與傳統習慣之性質
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
少數民族參與決策過程。四、公約第 27 條不僅僅保護少數民族的傳統生活方 式，亦保障傳統生活方式因應現代生活與科技發展所帶來的新變化。
第四節 原住民族法律與傳統習慣之性質
在理解何謂原住民族法律與傳統習慣之前必須先行理解何謂法律。當代主 流——法實證主義—認為，法律係國家通過外部強制手段對欲保護的社會生活 條件之總和。John Austin 認為只有實證法（Positive Law）才是法律，實證法即 是國家確立的法律規範，故其提出「法律是主權者的命令」279。而 Hans Kelsen 則從權威的制定為導向，提出規範論法實證主義。其認為法律是一種規範性的 強制秩序，國家就是一種法律秩序，國家與法律是同一的280。以法實證主義者 觀察，原始社會法規範、當代所謂之習慣法，與協調國與國之間的國際法皆非 法律281。
而從國家法的形式上來看社會上習慣作為法源則需理解法律論證的流程。
在國家法體系下，法律係一種普遍適用於一般人的規則，法律的適用以此項規 則作為三段論法上的「大前提」，以個案事實套用在規則的構成要件上作為
「小前提」，最後以此項規則的法律效果作為「結論」282。而我國為繼受歐陸 法系國家，在法律的適用上以成文法典作為準據法而不承認英美法系的判例法 作為法源。故在涉及到具有法之性格的社會上習慣必須透過立法過程才能在司 法和行政上適用於個案。經過立法過程的社會上習慣已透過立法程序成為法 律，故不會是本文所欲討論的習慣法。
我國為成文法典國家，明確可以看出習慣法在法典中有明文規定者為我國 民法。按民法第 1 條規定：「民事，法律所未推定者，依習慣；無習慣者，依 法理。」條文所謂「習慣」，通說認為係指「習慣法」，和「事實上習慣」。
279 莊世同，法律的圖像：一種人文主義的分析與詮釋，臺大法學論叢，40 卷 4 期，頁 2007，
2011 年 12 月。
280 顏厥安，法與實踐理性，頁 271-335，1998 年。
281 E.Adamson Hoebel，嚴存生等譯，原始人的法，頁 17-27，2006 年。
282 王泰升，同註 102，頁 6。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
民法典中屬於「習慣法」為同法第 1 條283與 757 條284，屬於「事實上習慣」則散 落在民法典中，同法第 2 條中「習慣」則有論者認為係兩者兼具285。
依照我國通說、實務見解，習慣法的認定係透過「事實上習慣」與「法之 確信」，換言之，習慣法係指在客觀上在社會中長時間反覆踐行且主觀上相關 社群認為此種慣行有法律拘束力286。習慣法在適用尚須符合「法無明文」與
「不違背公序良俗」，換言之，習慣法本身並無凌駕於成文法之效力，在民法 上以條文並未設有強行規定或不違法「法定物權」之情形287。參照同法第 72 條，習慣法受到「公共秩序、善良風俗」之約束，不能違反我國憲法之原理原 則和社會一般通念。
「事實上習慣」則係指欠缺法之確信而不能該當為習慣法，或是因「法有 明文」而不能優先適用之習慣。民事上雖然不得做為法源依據但在三種情形中 仍得發揮法規範之效力288：一、法律明文賦予「習慣」優先或補充個別條文之 地位者，透過條文適用使得「事實上習慣」間接發生法律效果；二、在私法自 治之範圍內，得任交易當事人有以「事實上習慣」為其法律行為之內容的意思 者，當國家實行該法律行為之效果時，而「事實上習慣」有法律效力；三、法 院藉由「事實上習慣」補充、解釋不確定法律概念或一般條款之內容。
單純透過法學上對於習慣的理解並不能告訴我們習慣到底是什麼，需要透 過人文社會科學去探討。習慣作為一種社會規範，一般係指社會上普遍大眾認 為在特定事件中應有某作為，導致該規則在社會反覆出現，習慣透過社群內成 員共識於具備一般規範的特色，由於不同於成文法具備文字化表現形式可以得 知存廢，習慣作為欠缺表現形式具備一定程度的不確定性。有學者認為習慣規 範的正當性來自於特定種族或文化的成員長久以來在特定事件中反覆實施的某 種作為，而稱之為「法律傳統（legal traditions）」289。
283 王澤鑑，民法總則，增訂新版，頁 74，2014 年。
284 民法第 757 條 2009 年修正理由：「⋯⋯本條所稱之『習慣』係指具備慣行之事實及法的確 信，及具有法律上效力之習慣法⋯⋯。」。
285 王澤鑑，同註 283，頁 75。
286 同前註，頁 74-75。
287 同前註，頁 73。王澤鑑，民法物權，增訂 2 版，2010 年，頁 44。
288 陳瑋佑，原住民族傳統「習慣」於民事司法上之適用與證明，臺大法學論叢，第 46 卷，頁 1214-1215，2017 年 11 月。
289 王泰升，同註 102，頁 11。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
根據 Bronislaw Malinowski 提出的功能論之法律人類學觀點或許可以探究原 住民族傳統法律傳統之意義。Malinowski 係以當地人文化特有的框架作成的民 族誌，作為人類學研究之基礎。氏對於 Trobriand 島原始社會的法律之研究，產 生出以西方法律哲學思想重構原始社會法律規範會導致其失真之結果290。換言 之 ， 西 方 法 律 哲 學 無 法 充 分 詮 釋 無 西 方 法 哲 學 基 礎 之 社 會 法 律 規 範 。 Malinowski 屏棄了西方本位為主的我族中心主義（ethnocentrism）改以法律實際 社會功能，以社會衝突與紛爭解決途徑進行原始社會規範研究。這種研究方法 強調「當地人觀點」的功能主義論述，C.M. Hann 的研究分析指出 Malinowski 對於 Trobriand 島居民之土地制度非為單一法律議題，係為親屬組織、宗教組織 以及政治組織結合的複合體而土地所有制度正是建構 Trobriand 島社會制度之核 心291。亦即該研究中發現原住民族部落中的社會法律規範與西方法哲學體系不 同，並不能單純將其詳細劃分與分類成不同法律議題。
根據上述理解，對於原住民族傳統習慣規範的意義應該從其整體文化背景 來理解。Clifford Geertz 通過「公開符號」作為理解社會文化的意義292，法律係 為文化整體之一部，非獨立於文化之外的單獨系統。他需要在從歷史脈絡中的 自然地理環境、人際交往關係、土地分配狀況與經濟活動等等來剖析傳統社會 規範與法律293。而社會系統本身是一種有機體，國家體制對於不法行為的想像 也應當隨著時代變化而不應將原住民族傳統習慣固化成一個穩定不變的系統。
根據行政院農務委員會與行政院原住民族委員會於 2007 年 10 月 18 日共同 頒布之行政命令——新竹縣尖石鄉玉峰村及秀巒村原住民族採取，對於森林法 第 15 條第 4 項所稱「生活慣俗」有所解釋，「只下列數原住民族從來之生活習 慣，且經反覆實踐為生活及文化活動需要之行為：
一、生命禮俗：出生禮、命名禮、成年禮、婚禮、喪禮及其他各個生命 階段變動而舉行之禮俗行為。
290 Lames G. Carrier, Property and Social Relations in Melanesian Anthropology, in Property Relations: Renewing The Anthropological Tradition 85, 85-86 (C. M. Hann, ed., 1998).
291 C. M. Hann, Introduction: The Embeddedness of Property, in Property Relations: Renewing the An-thropological Tradition 1, 25-26 (C.M. Hann, ed., 1998).
292 Clifford Geertz, The Interpretation of Cultures: Selected Essays 89 (1973)。
293 Clifford Geertz, Local Knowledge: further Essays in Interpretive Anthropology 55-70 (1983)。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
二、歲時祭儀：關於農、林、漁、牧生產活動，傳統社會制度運作及傳 廾宗教信仰之祭祀禮儀行為。
三、生活需要：食、衣、住、行、育、樂、醫藥、經濟產業等行為。
四、其他與文化活動有關之行為。」從上述行政命令可以理解到，現今 我們所能理解的台灣原住民族社會文化皆是建立在過去父權式的理解，更是建 築在過去對於原住民族歷史的理解。對於論證原住民族傳統習慣是否存在毋寧 是一種阻礙，更是一種對於原住民族錯誤的理解。
根據原住民族基本法第 30 立法理由：「原住民固有法律概念迥異於漢民 族，實自成一特別法制……。」似乎也承認了原住民族係存在著固有的法律體 系與概念。國家法制與原住民族傳統法律體系的衝突係因為兩種體系的不同而 如果單純地以某種特定法律觀點去評價原住民族傳統習慣而容易有誤判的可 能。
而原住民族傳統習慣指源生自原住民族傳統社會用以治理並規範自己的規 範集合。前述所稱的習慣法本質上與原住民族傳統習慣並無太大差異，本質上 都是由社會成員本身共同形成的習慣實則沒有理由有差別性待遇。我國司法審 判實務往往以「社會一般之生活經驗」作為判斷之依據，實則忽略人類文明有 接受不同文化及其生活差異性，蓋非每個人在這社會中生活都有相同之生活經 驗，不同文化系統當然有可能朔造不同生活經驗。當國家機關不承認某種特定 習慣具備規範效力仍然在社會上存在，對於主權國家不在司法或行政上透過習 慣法或是事實上習慣承認習慣之規範效力，亦不透過立法將習慣內涵制定成法 律條文，社群成員在依照「法律傳統」生活時亦有可能被國家法律認定為違法 行為，造成國家暴力對於人民的壓迫。我國原住民族目前正因為遵照部落內的 法律傳統之行為被國家法律上認為違法受到國家暴力的壓制。
在 1994 年修正野生動物保育法之前獵捕因祭儀所需之野生動物係不被允許 的，直至 2004 年修法過大狩獵範圍，不以原住民族保留地為限。2001 年槍砲彈 藥刀械管制條例完成修正前，原住民族持有自製獵槍係不被國家所容許之行 為。而森林法在修法前亦處罰原住民族單純經濟生存行為。前揭三項法律雖在 修法後以立法確立原住民族傳統習慣得以除罪化，但在 2005 年原住民族基本法 立法確定原住民族傳統固有權利及傳統習慣，在相關實務判決仍將「社會通 念」強加在原住民族文化身上。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
據上不難看出審判者與原住民傳統文化的衝突，審判者不能理解原住民族 傳統習慣的文化背景而原住民族不能理解國家法規制其所有長久以來的習慣，
據上不難看出審判者與原住民傳統文化的衝突，審判者不能理解原住民族 傳統習慣的文化背景而原住民族不能理解國家法規制其所有長久以來的習慣，