第二章 臺灣原住民族法律規制的歷史發展
第五節 國治時期
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族原住民族部落設有「社內規約」，對社內成員得處過怠金或勞役。此類保甲 制度實由警察機關掌控，在日治末期更轉變為「自治會會則」為將高砂族併入 普通行政區的事先準備92。
第三項 小結
在日治時期，高砂族原住民族制度逐漸趨向現代法制，原本的原住民族傳 統僅有小部分的保留，原住民受到現代法治的影響程度非常有限，但現代法治 的觀念已經逐漸滲透到高砂族原住民的生活之中。從日治初期，高砂族原住民 不具備法律上之人格且非帝國臣民之理由認為其不適用明治憲法上法治原則而 確立了高砂族原住民不適用一般法律。「生蕃刑罰令」法律草案的否決更是建 立了高砂族原住民不具特殊立法的身分，遂以行政機關得對於高砂族原住民事 務自由裁量的態度。直到霧社事件後欲逐漸適用一般法律原則於高砂族原住 民，但隨著日本二次世界大戰戰敗，政策並未落實。
故日本帝國其實並不以「法治」作為統治高砂族原住民原則，對於高砂族 原住民行為之制裁以「進入司法程序」、「行政機關裁量」、「依社內規 約」，主要以後兩者作為制裁的主要方式。可得而知，日治時期縱有現代法治 的色彩但影響相當有限，依照「社內規約」部分其實須經由理蕃警察的認可，
故亦非以原住民族舊慣處置而係根據沒有法律拘束的行政機關自行決定。原住 民族在日治時期仍舊是「例外的人群」，被排除在現代法治之外。
第五節 國治時期
第一項 原住民族同化政策
中國國民黨（以下簡稱國民黨）政權於 1945 年接收台灣後，用日治時期晚 期「蕃地」一詞轉化成「山地」，「普通行政區域」轉化成「平地」93。日治時 期所稱的高砂族原住民族在此時期初稱「高山族」，但在 1947 年 6 月 28 日定調
92 同前註，頁 67-81。
93 詹素娟，臺灣平埔族的身分認定與變遷（1895-1960）：以戶口制度與國勢調查的「種族」分 類為中心，臺灣史研究，12 卷 2 期，頁 152，2005 年。
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為「山地同胞」94。國治時期稱呼原住民族為山地同胞似乎帶有淡化中華民族與 原住民族根本上為不同民族的意義，企圖以民族主義將原住民族納入中華民族 之內。
在經過二戰之後居住在山地不必然是高山族原住民，漢人亦有可能居住在 山地，但國民黨政府初期對於山地同胞的認定不甚明確。按「山地籍同胞住居 在山地行政區域以內者」原則上不須納稅，故有居住在山地之漢人假借其是山 地籍逃漏稅。1950 年 4 月 14 日頒行《台灣省各縣市實施地方自治綱要》在選區 的區分上有「山地鄉」與「居住平地的山地同胞」，企圖以選區表示山地同胞 不必然居住在山地95。惟從 1951 年 6 月 14 日省政府教育廳通令省專科以上學校 認「台灣省山胞學生可酌予從寬錄取」，仍未具體認定山胞定義。從上述二例 可知中華民國政府並未能有效認識原住民族與「漢族」文化上的差異。於 1954 年 2 月 9 日台灣省政府延續日治時期日本政府對於高山族認定區分山地同胞96， 這項按照居住地點的區分的缺失在於假設住在山上的必然是高山族原住民，然 而實際上高山族原住民不一定居住在山地，亦有居住在平地者。這項措施並不 能有效區分在平地的山地同胞和平地漢人，須至 1956 年 10 月 3 日頒布《臺灣省 平地山胞認定標準》97。
在中華民國法制之下，「山胞」係指高山族原住民而「平地人」為非山胞 者。就前項山胞又再細分山地與平地，在概念上相當於日治時期所稱的蕃地蕃 人與平地蕃人。到了 1980 年 4 月 8 日台灣省政府發布《臺灣省山胞身分認定標 準》確立了山地山胞與平地山胞認定，山地山胞係指「本省光復前原籍在山地 行政區域內，戶口登記簿登記其本人或直系血親尊親屬為山胞各族名稱者」，
平地山胞係指「本省光復前原籍在平地行政區域內，戶口登記簿登記其本人或 直系血親尊親屬為山胞各族名稱，經當地鄉鎮縣轄市區公所申請登記為平地山 胞有案者」，針對平地山胞具體要求須經申請登記有案，山胞女子會因與平地 人丈夫結婚而失山胞身分（僅限於非招贅）惟平地女子不因從山胞之夫取得山
94 葉高華，排除？還是放棄？平埔族語山胞身分認定，臺灣史研究，20 卷 3 期，頁 180-182，
2013 年。
95 詹素娟，同註 93，頁 152。
96 葉高華，同註 94，頁 183-186。
97 王泰升，同註 18，頁 1672。
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胞身分。所生之子女會因婚姻關係招贅與否而從其身分，山胞收養平地人不會 獲得山胞身分但平地人收養山胞則會失去山胞身分，在山地山胞與平地山胞婚 姻或收養關係從收養者身分。整體而言係以同化（漢化）為政策走向，山胞拋 棄其身分後即不能恢復98，這樣的規定說明原漢之間通婚常見，藉由上述的規範 逐步同化山胞，這樣的現象直到 1990 年代因應世界潮流才有所改變。
在中華民國法上，日治時期的高砂族原住民族與台灣人／本島人係歸類在 本省籍內，相對於本省籍則有外省籍。在 1945 年轉譯日治末期國勢調查資料，
已將高山族原住民族歸類在本省人99。1954 年台灣省政府辦理臨時省議會議員 選舉時曾認居住在平地的平埔族應視為平地人，換言之於戰後已不再承認「平 埔族」的存在100。國民黨政權將平埔族與山胞歸類在同樣概念下，但事實上平 埔族甚少歸化為山胞101。這樣的做法反而導致平埔族消失在國家體系內而使大 多數臺灣人不知平埔族。
第二項 原住民族法律傳統
在國治時期，雖在法制上全面進行現代化引進現代西方法律觀念，但西方 法治與原住民族法律傳統相差甚異。相對於在日治末期對於高山族原住民族係 以漸進式適用法律來避免適應不良，一瞬間全面施行具有現代色彩的中華民國 法律導致高山族原住民族無從進行法律生活，造成高山族原住民一時無法適 應。引進這類外來法之時卻未有考慮原住民族法律傳統，此與日治時期理蕃警 察審酌原住民習慣進行裁斷截然不同。
在 1945 年政權交替，高山族原住民一夕之間適用現代法制情形造成，在法 律生活上的適應不良。以原住民族法律觀念與現代的法制差距甚大，在行政機 關受到法治國原則的拘束下，高山族原住民族事務即不能例外以部族傳統習慣 處理，另一方面現代法制亦無參照原住民族習慣使得原住民族陷入窘境。就民 法而言「習慣法」僅有作為補充法源的功能，然而在中華民國政府在台所作成
98 見 1980 年 4 月 8 日發布「臺灣省山胞身分認定標準」第二條至第四條。
99 詹素娟，同註 72，頁 86。
100 葉高華，同註 93，頁 184，2013 年。
101 同前註，頁 188。
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的《臺灣民事習慣調查報告》，欠缺對於原住民族習慣的紀錄，法院亦不曾正 面以習慣法或是承認原住民族法律傳統102。在相對於公法更具有彈性的私法 上，原住民法律傳統尚且不能成為法源，更遑論屬於公法的刑法、行政法及訴 訟法。
戰後初期，《臺灣省各級警察機關辦理山地案件應行注意事項》雖性質上 屬於行政規則，但其內涵規範刑事案件依法可調解者得依山地風俗習慣，不牴 觸法令者可以進行調解103。於此似乎可以感受到中華民國政府針對「山地事 件」有依靠原住民法律傳統解決之必要，惟此時警察機關之處置受到法律之限 制並不能像日治時期採取自行處置的方法。雖一方面警察機關之行為受到法律 上的拘束看似更具有法律上的保障但對於山地原住民族而言，原住民族傳統法 律適用空間因為警察機關不能自由裁量更受到壓縮，並未因為西方現代法治引 入而有受益。
第三項、原住民運動
遂 至 1970 年 代 與 1980 年 代 ， 國 際 組 織 與 國 際 法 上 出 現 「 原 住 」
（indigenous）民族作為權利主體的概念104。1984 年 12 月「台灣原住民權利促 進會」引進居住在台灣的原住民族係漢人移入之前島嶼的主人的觀念，藉此顯 示原住民族在法律以及政治上的主體地位。隨著 1991 年及 1992 年的憲法修正，
明文保障當時稱「山胞」之原住民的公民與政治權利105。1994 年 8 月 1 日，憲 法增修條文將「山胞」正名為「原住民」，在 1997 年第四次憲法修正，確立原 住民族條款的集體權地位106，更於 1998 年通過第一部原住民族專屬法律《原住 民族教育法》。申言之，在 2000 年以前中華民國原住民族法治係以「國家中
102王泰升，在法學與國家法中看見原住民族法律，政大法學評論，134 期，頁 29、35，2013 年 9 月。
103臺灣省政府民政廳，臺灣省山地行政法規輯要，頁 190-191，1954 年。
104 蔡志偉，從客體到主體：臺灣原住民族法制與權利的發展，臺大法學論叢，40 卷特刊，頁
1508-1512，2011 年 10 月。
105 1991 年憲法增修條文第 1 條第 1 項第 2 款：「國民大會代表依左列規定選出之，不受憲法第 26 條及第 135 條之限制：⋯二、自由地區平地山胞及山地山胞各三人。」第 2 條第 1 項第 2 款：「立法院立法委員一座列規定選出之，不受憲法第六十四條之限制：⋯二、自由地區平地 山胞及山地山胞各三人。」
106 中華民國憲法增修條文第 10 條第 11 項、第 12 項。
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心」作為發展政策的核心去考量原住民族事務。直到在 2000 年政黨輪替後，政 府與原住民族簽訂《新夥伴關係協定》，塑造了原住民族集體權107。
在當時強調憲法多元文化的價值下，2001 年 1 月 1 日起施行《原住民身分 法》，明文規定原住民所生子女之稱姓，不受中華民民國民法規之限制。2001 年修正《槍砲彈藥刀械管制條例》第 20 條，將原住民獵槍除罪化，2004 年修正
《野生動物保育法》，藉由事先程序，原住民族得以合法的獵捕野生動物。於 同年，亦修正《森林法》第 15 條，保障原住民族得依生活慣俗維持基本生存權
《野生動物保育法》，藉由事先程序，原住民族得以合法的獵捕野生動物。於 同年，亦修正《森林法》第 15 條，保障原住民族得依生活慣俗維持基本生存權