分析與檢討

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第六節 分析與檢討

我們從條文上之分析客觀行為與主觀目的，森林法第 15 條第 4 項：「…原 住民族得依其生活慣俗需要，採取森林產物…。」、野生動物保育法第 21 之 1 條：「台灣原住民族基於其傳統文化、祭儀，而有獵捕、宰殺或利用野生動 物……。」和槍砲彈藥刀械管制條例第 20 條第 1 項：「原住民未經許可，製 造、運輸或持有自製之獵槍、魚槍，或漁民未經許可，製造、運輸或持有自製 之魚槍，供作生活工具之用者……。」，將「採取森林產物」、「獵捕、宰殺 或利用」和「製造、運輸或持有自製之獵槍、魚槍」客觀行為歸納為一類。再 將「生活慣俗需要」、「基於其傳統文化、祭儀」和「供作生活工具之用」歸 納為主觀目的一類。

在客觀行為這個分類裡，我們可以觀察出條文並未對於客觀行為作出更細 膩的行為態樣要求，以獵捕野生動物為例，不論是利用陷阱、槍械獵殺或是使 用刀械，只要客觀上造成野生動物死亡即是獵捕行為。同理，採取森林產物、

製造、運輸或持有自製獵槍、魚槍亦同。上述條文中的客觀行為具備著射程範 圍較廣的特性。

在客體上的限制在森林法方面並沒有太多爭議，在野生動物保育法上即是 爭執第 21 條之 1 是否有包含保育類野生動物。實務上大多認為條文中所指之野 生動物不包含保育類野生動物，學者見解則認為這是徒增法律並未明文規定之 限制。雖然站在保護生物多樣性以及自然生態的角度上獵殺保育類野生動物的 確會造成一定程度生態損害，但設想對於生態危脅較大的會是資本主義對於山 林的開發或是自古以來尊重著大自然，環境意識顯著的原住民族？

在槍砲彈藥刀械管制條例第 20 條第 1 項：「製造、運輸或持有」的客觀行 為對應到特殊客體，也就是自製之獵槍、魚槍。換言之，原住民之客觀行為所 對應到客體究竟是什麼？早期實務見解認為僅有自行製造，殺傷力較低的前膛 槍為自製獵槍，到了近年實務見解認為不論是前膛槍或是後膛槍皆屬於自製獵 槍之類別，但實務見解對於改造槍械供作獵槍之用時仍有爭議。學說見解則是 認為所謂「自製獵槍」與槍砲彈藥刀械條例中槍枝形式分類無涉，易言之，只 要能用來狩獵的槍械皆是獵槍，槍械之使用目的才是規範之意旨。但受限於條 文文字所限，有認為應以自製獵槍殺傷力作為區分，縱然原住民持有自制式獵

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槍但其殺傷力近似於自製獵槍殺傷力時則應可類推適用本條。魚槍在這個部分 的討論較少，但應可以做出相似之理解。

但我們可以從實務見解與學說討論看出一點，就是原住民製造、運輸或持 有的客體（獵槍和魚槍）能否隨著時代進步，科技演變而持有性能較為優良的 獵槍和魚槍？或者我們應該認為原住民不應該隨著科技進步而產生變化，他們 應該只能使用木弓和木箭？此點其實涉及到對於原住民文化的想像，舉例而 言，我們可以接受警察持有槍械但想到原住民持有槍械可能覺得情感上不能接 受，產生某種不安感。國家為了維持秩序可以使用精良的武器，但原住民族為 了狩獵而不能使用安全、有效的獵槍。對於原住民族的歧視性觀點，反而使得 原住民狩獵安全產生疑慮。

在主觀目的一類，我們可以看到產生收縮客觀行為射程，換言之，條文中 對於採集、狩獵與持有槍械都需要以展現行為目的為前提使能例外合乎法律秩 序。在森林法第 15 條第 4 項中以「以生活慣俗需要」為限制，野生動物保育法 第 21 之 1 條第 1 項以「傳統文化、祭儀」和槍砲彈藥刀械管制條例第 20 條第 1 項以「供作生活工具」為必要。

從實務與學說見解，我們可以看出原住民族傳統文化與生活慣俗從一開始 完全不受到重視而受到國家法律的侵害到被納入保護的過程。法條中所稱之

「傳統文化」、「生活慣俗」與「生活工具」都具備著相同的核心概念，也就 是三者皆具備著原住民文化之具體內涵。然而，實務見解本身並沒有給予這個 問題一個完整的解答。因為文化這兩個字是一個極為模糊的概念，它可以是個 包含所有人文現象的統稱，也可以是個流動改變的過程與固化的結果。但特殊 的是實務見解特別強調「傳統」的文義上，將行為目的限縮在審判者預設的時 空立場，也就是將原住民族文化被限縮在審判者所認定的特定時空。若文化被 限制在一定的特定時空內，造成的結果可能是原住民之行為無法透過符合現代 社會脈絡的原住民族文化而例外除罪化。最後導致原住民因為無法適應現代社 會生活而被迫放棄其獨特的生活方式，最終使得特殊的原住民族文化消失在現 代社會中。

實務見解對於原住民族文化理解除了對於原住民族文化的理解在時空上係 僵化外便是無法深刻且全面性理解原住民族文化。原住民族文化係一個對於各 個原住民族之文化的總稱，實際上可能因為族群的不同而在細節上有所不同，

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乃至於同族不同部落也有可能在文化有區差異。對於未曾實際在原住民族社群 中生活的審判者而言全面性的理解特定原住民族文化有現實上的困難，在無法 全面性理解原住民族文化的前提做出對原住民之審判，難免有國家威權壓迫人 民之嫌。雖有判決採取學者見解認為應盡可能採納原住民族意見，但目前實務 並未有明確採納此見解。

本章中可以看出原住民族文化生活與國家法制之隔閡，我國立法者在立法 並未能充分滿足原住民之需求，導致法院在理解原住民族文化時以過時的刻板 印象強加在原住民族的圖像上，以外部觀點窺視原住民文化，以非原住民族之 想像去解析原住民族觀點。若是不能使原住民族掌握其特殊文化的解釋權，將 會導致法院在判決時與原住民族實際生活產生平行。當法律為主流文化服務，

忽略同樣生活在同一個法律體系下的少數族群時，將會導致社會不穩定。而一 方為強勢的國家司法體系，另一方僅為相對弱勢的原住民時，似乎很難保障憲 法上原住民權利，以及違背我國憲政體系所採納的多元文化主義。

在下一章，本文試圖透過國際上原住民族權利發展去建構原住民族從被排 除在法治國原則之外，到確定具備法律上之主體地位，逐步建立原住民族在被 殖民國家的特殊權利而滿足原住民族對於歷史正義之需求。接著討論我們可以 確定原住民族具備特殊權利時接著借鏡多元文化主義，重新定義文化在現代社 會的意涵。重新詮釋文化本身可能具有多變性與不確定性的特色，並且係與社 會環境和其他文化交織而成的動態結果。嘗試上述討論之客觀行為所使用之器 具是否能夠與時並進與主觀目的中的文化內涵是否可以隨著時間改變。換言 之，嘗試解決文化衝突的核心問題，國家法律對於他種文化應該採取何種態 度。

在我國憲法已明確肯認我國為多元文化國家的前提下，分析多元文化主 義，理解主流文化對於弱勢文化無形間的壓迫可能造成國家社會的不穩定，而 應該站在社會整體福祉之觀點對於嘗試與他種文化溝通。在我國法條設計上已 有採取多元文化主義下，行政機關與司法機關也應該採取較為開放的態度去接 受他種文化在相關法條命令中的適用可能。如果我們可以站在原住民族權利是 一種文化權的態度上或許可以找到將原住民族文化做為條文解釋的方法。

以兩公約中對於文化權和原住民族權利的意旨作為參考，透過兩公約可以 看清晰地看見外國立法例和判決中對於原住民族文化及權利之理解。我國刑事

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法中也應該順應國際趨勢去思考目前對於原住民族文化權的不足之處，是否有 理解過於狹隘之處導致原住民無法去實踐特有文化之可能。或者原住民得以實 踐其特有文化，但該特有文化僅限於特定傳統的文化內涵而被排除在現代社會 之外。又或者，我們應該完全拋棄原住民族文化權利過於拘泥「傳統」字眼，

解放文化權利可能具備延展性的特色。

在充分理解兩公約對於原住民族文化權利的意涵後，並非當然可以適用在 我國刑事法中，需要建立不同法制體系間交流之橋樑。換言之，我國刑事法中 能否接受相對不明確的原住民族法律與傳統習慣作為補充法律解釋的來源？如 果可以將原住民族法律與傳統習慣援引為法律解釋準據，接著要探討的便是如 何將上述的概念運用在刑法解釋的概念操作上。我們或許可以參考外國判決如 何將原住民權利作為法律解釋之準據，在何種情況下國家法律體系可以將原住 民族文化所具現的原住民族法律與習慣納入，作為調和國家法律與原住民族法 律之間文化衝突的潤滑油。實際上在個案中是否對於原住民行為態樣有所限 制？對於使用何種工具作為文化實踐的方式是否有所拘束？在原住民族文化內 涵上是否有時空性的限制以及對於原住民族文化內涵是否可以切割作為單一面

在充分理解兩公約對於原住民族文化權利的意涵後，並非當然可以適用在 我國刑事法中，需要建立不同法制體系間交流之橋樑。換言之，我國刑事法中 能否接受相對不明確的原住民族法律與傳統習慣作為補充法律解釋的來源？如 果可以將原住民族法律與傳統習慣援引為法律解釋準據，接著要探討的便是如 何將上述的概念運用在刑法解釋的概念操作上。我們或許可以參考外國判決如 何將原住民權利作為法律解釋之準據，在何種情況下國家法律體系可以將原住 民族文化所具現的原住民族法律與習慣納入，作為調和國家法律與原住民族法 律之間文化衝突的潤滑油。實際上在個案中是否對於原住民行為態樣有所限 制？對於使用何種工具作為文化實踐的方式是否有所拘束？在原住民族文化內 涵上是否有時空性的限制以及對於原住民族文化內涵是否可以切割作為單一面