第二章 臺灣原住民族法律規制的歷史發展
第二節 原住民身分
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
項第 1 款「獵捕野生動物」所需要的工具之下，但在持槍已成為原住民族文化 對於是否仍在狩獵文化之範圍內仍有疑義。
第二節 原住民身分
基於本文所欲處理的條文皆以具原住民身分之人為行為主體，據此再進入 個別條文前將先探討在法律上何謂原住民身分。按原住民族基本法第 2 條第 2 款：「原住民：係指原住民族之個人。」其立法理由中說明「原住民身分之認 定，係依據『原住民身分法之歸定，本法從之，惟第二款特強調原住民與原住 民族之關聯性』。」，足以判斷出原住民身分係按照原住民身分法認定。根據 同法法第 2 條：「本法所稱原住民，包括山地原住民及平地原住民，其身分之 認定，除本法另有規定外，依下列規定：一、山地原住民：臺灣光復前原籍在 山地行政區域內，且戶口調查簿登記其本人或直系血親尊親屬屬於原住民者。
二、平地原住民：臺灣光復前原籍在平地行政區域內，且戶口調查簿登記其本 人或直系血親尊親屬屬於原住民，並申請戶籍所在地鄉(鎮、市、區)公所登記 為平地原住民有案者。」行政上基本將原住民分為高山原住民與平地原住民以 便在行政上便宜管理。以下就以原住民身分之取得與喪失，和相關爭議說明 之。
第一項 原住民身分之取得
原住民身分取得之方式有三種：婚生子女、非婚生子女與收養。根據原住 民身分法第 4 條：「原住民與原住民結婚所生子女，取得原住民身分。原住民 與非原住民結婚所生子女，從具原住民身分之父或母之姓或原住民傳統名字 者，取得原住民身分。前項父母離婚，或有一方死亡者，對於未成年子女之權 利義務，由具有原住民身分之父或母行使或負擔者，其無原住民身分之子女取 得原住民身分。」易言之，在父母雙方皆為原住民時婚生子女得以透過直系親 屬關係取得原住民身分。在父母其中一方為原住民時，子女以原住民姓氏或是 傳統名字者取得原住民身分，但在父母離婚或是一方死亡時，負擔未成年子女 之權利義務為原住民時，該子女亦取得原住民身分。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
按照原住民身分法第 6 條：「原住民女子之非婚生子女，取得原住民身 分。前項非婚生子女經非原住民生父認領者，喪失原住民身分。但約定從母姓 或原住民傳統名字者，其原住民身分不喪失。非原住民女子之非婚生子女，經 原住民生父認領，且從父姓或原住民傳統名字者，取得原住民身分。」本條非 婚生子女基本上以認領後是否從原住民姓氏或是傳統名字取得原住民身分，若 從原住民姓或是傳統名字則取得原住民身分，反之則喪失原住民身分。
按照原住民身分法第 5 條：「原住民為非原住民收養者，除第九條另有規 定外，其原住民身分不喪失。未滿七歲之非原住民為年滿四十歲且無子女之原 住民父母收養者，得取得原住民身分。本法施行前，未滿七歲之非原住民為原 住民父母收養者，不受前項養父母須年滿四十歲且無子女規定之限制。前二項 之收養關係終止時，該養子女之原住民身分喪失。」本條第一項說明，原則上 除了自行申請放棄原住民身份外，受到非原住民收養並不會喪失原住民身分。
第二項則是說明，受原住民身分者收養則受收養者得取得原住民身分。
第二項 原住民身分之喪失
按照原住民身分法規定，原住民身分的喪失可以分為當然喪失與申請喪 失。前者情況有三：一、按照原住民身分法第 7 條第 2 項，婚生子女嗣後變更 為非原住民父/母之姓者，其喪失原住民身分。二、按原住民身分法第 5 條第 4 項，未滿七歲之非原住民受原住民收養者，其收養關係終止。三、按原住民身 分法第 6 條第 2 項，非婚生子女經非原住民生父認領，且該子女並未從母親之 原住民姓或是傳統名字。按照原住民身分法第 9 條，原住民得申請喪失原住民 身分之情形有三：一、原住民與非原住民結婚。二、原住民為非原住民收養。
三、年滿二十歲，自願拋棄原住民身分。
第三項 原住民身分之登記與原住民族族別認定辦法
按照原住民身分法第 11 條規定：「原住民身分取得、喪失、變更或回復之 申請，由當事人戶籍所在地之戶政事務所受理，審查符合規定後於戶籍資料及 戶口名簿內註記或塗銷其山地或平地原住民身分及族別，並通報當事人戶籍所 在地之鄉(鎮、市、區)公所。前項原住民之族別認定辦法，由行政院定之。」
本條所指的登記之效力，原住民身分法並未規定，但按照原民會原民企字第
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
1001055751 號函令，採取登記生效主義，換言之，以戶籍資料之登記為原住民 身分取得、喪失之生效要件。本條第 2 項授權行政機關訂定詳細認定辦法。
根據《原住民民族別認別辦法》第 2 條，我國目前明文確定的原住民族別 有本辦法所稱民族別，指阿美族、泰雅族、排灣族、布農族、卑南族、魯凱 族、鄒族、賽夏族、雅美族、邵族、噶瑪蘭族、太魯閣族、撒奇萊雅族、賽德 克族、拉阿魯哇族和卡那卡那富族，因此在涉及到原住民族獨有的除罪化條款 時僅有上述 16 族適用。但對於被忽略的平埔族而言，則因未被政府承認為原住 民身分法下的原住民，造成其本身是原住民但卻不能適用法規。學者有認為對 於原住民族身分認定採取承認制無法脫離威權者對於原住民文化的壓抑124。
透過上述的原住民身分之取得，我們可以看出來我國現行實務採取血統 說，透過血脈的流傳來確定為原住民族，進而可以登記為原住民身分。這樣全 面否決民族本身的文化認同的方式固然有方便認定的優點，但這樣的做法忽略 了認同問題。族群的認定採取血統說或文化認同說作為原住民認定標準，學者 認為從民族自決運動而言，以文化認同認定原住民族將會因為歷經不同統治者 的同化，在當代受到主流漢文化的影響，使得原住民族對於自身文化的文化認 同受到稀釋，故亦有可能使得原住民身分認定充滿不確定性與流動性125。學者 認為現行原住民身分認定由國家片面決定，在「民族」層次上涉及國家資源分 配尚具有公信力，但在「個人」身分認定的作法可能有違國際習慣法而有待修 正126。亦有認為刑法上之身分不必採取行政法的觀點，該見解認為刑法上之身 分可以從構成要件列舉之主體看出，亦可從構成要件列舉之行為或客體判斷，
故在刑法上判別原住民身分時應以行為是否能展現原住民族文化特性為標準；
透過文化辯護的概念：一、當事人是否為少數族群中的成員；二、該族群是否 具備該習俗；三、當事人在行為時是否受到該習俗的影響127。
124 湯文章，論應否設置原住民族專屬法院獲法庭，台灣原住民研究季刊，第 5 卷第 3 期，頁 100，2012 年。
125 王皇玉，同註 118，頁 293。
126 鄭川如，誰有權決定誰是原住民？－從兩人公約及相關國際文件檢視原住民身分認定問題，
法令月刊，66 卷 9 期，頁 105-106，2015 年 9 月。
127 李耿誠，由文化觀點論台灣原住民相關犯罪－兼評相關司法實務判決，國立中正大學法律學
研究所碩士論文，頁 19，2012 年 8 月。