第四章 原住民族文化實踐的新態樣
第五節 本文見解
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停滯不前的現況322。在刑事法上肯認採取「較現代的判斷方法」使得系爭傳統 習慣不在受限於過去傳統框架，調整過於僵硬的法律解釋。在刑事法上的運用 上，學者認為傳統習慣作為刑法解釋學的界線需要符合：一、族群承認的共通 性。二、法律原則的合理性323。前者的具體內涵係指對於該傳統習慣的存在需 要透過系爭族群的承認，後者係指該傳統習慣是否欠缺整體法律價值合理性。
第五節 本文見解
綜觀台灣原住民族歷史，台灣原住民本以固有法律傳統生活直到外來殖民 政權進入台灣。從荷治時期原住民族得以保有相當程度的自治空間得以遵循其 法律傳統。到了鄭氏治台時期劃定「土牛界」實施隔離政策但實際上對於原住 民則的漢化已經開始。清治初期雖然延續鄭氏治台時期對於原住民族的隔離政 策但對於原住民族的土地侵略並未有停止，使得漢化程度較高的熟番逐漸消失 在台灣。在牡丹社事件後，開始對於生番地區全面性的治理使得原漢文化衝突 越巨。到了日治時期則明文排除高山族原住民適用法律原則，雖然此舉使得高 山族原住民不具有法律上主體地位，但意外地使得原住民族傳統法律文化得以 延續下去。到了國治時期全面西方法制化，其中忽略了原住民族法律傳統，原 住民族傳統法律並沒有明文化的規定而無從適用。直到 1990 年代以後原住民運 動興盛，我國經歷數次修憲才確定原住民權利之保護。雖然在立法上有注意到 原住民族特殊的文化背景，但在條文的適用上並沒有辦法接納原住民族觀點。
在現今刑事實務上對於涉及原住民族文化條文解釋過於拘泥於「傳統」字 眼，也存在著片面地詮釋原住民文化對於原住民文化有所誤解的現象。在森林 法第 15 條：「…得依生活慣俗…。」、在野生動物保育法第 20 之 1 條：「…即 於傳統文化…。」，和在槍砲彈藥刀械管制條例第 20 條第 1 項：「…持有自製 獵槍…供作生活工具之用…。」法院對於條文詮釋忽略了原住民文化全面性觀 察，產生了法院雖然擁有對於條文的解釋權但在解釋內容卻與原住民文化不符
322 許恒達，持有獵槍、獵捕保育類野生動物與原住民慣習間的衝突及解套： 評宜蘭地方法院
104 年度原訴字第 1 號刑事判決，臺灣原住民族法學，1 卷 2 期，頁 55，2017 年。
323 許恒達，同註 323，頁 54。
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釋上勢必也應該採取多元文化價值，一改過去對於弱勢文化的壓制。
本文認為透過多元文化主義，我們可充分地認識到文化差異下我國原住民 族作為少數民族受到主流文化的壓迫而未能充分展現其文化色彩。在主流文化 得以形塑社會結構乃至法律規定，在我國主要人口為漢民族時，對於法律的制 定當然會對應到適用對象上，在實證法上即會忽略與原住民族的文化差異。所 幸立法者對於此點有所注意，而有上述條文中的法定阻卻違法事由，但是縱然 立法者察覺到了文化差異，在刑法解釋上應該如何解決文化差異導致基於弱勢 文化而生的行為被定義為犯罪。
透過兩公約的相關規定，我們可以得知文化權係一種基本人權，更係一種 複合性權利其中包含集體權跟個人權。換言之，對於文化權的踐行方式可以透 個人或是集體的方式實踐。文化本身具備多個面向，本身在概念上並非一個固 定的概念，反而係一種流動的變化。換言之，文化在概念上係指某一社群在過 去、現在與未來的生活展現。基於此點對於文化的實踐方式不以傳統方式為 限，可以與時並進透過創新的手法，利用新穎的器具實現文化價值。在兩公約 中，對於文化權之保護不以非經濟目的為限，在經濟活動為生存必須且長久實 踐下亦在保護範圍內亦可是文化權保障之內容。另外當國家決定少數民族措施 時應確保少數民族成員的有效參與。
在兩公約文化權亦有可能保障經濟生活之部分，在我國原住民族基本法第 19 條明文規定「非營利行為」的情況下似乎難以將獵捕野生動物、採取森林產 物之使用目的擴張至經濟生活中。這點對於我國原住民族長久以來有狩獵與採 集作為生活方式有相當程度的拘束，等同於限制原住民族不能以獨特的生活方 式在進入現代經濟生活中。本文認為應該修改條文文字，使得特有經濟活動亦 在原住民權利保護之一環中，應立法建立相關原住民族狩獵、採集有限度地進 入現代經濟生活的配套措施，但在未成立相關配套措施前為保護生物多樣性的 特殊價值上避免過度消耗自然資源，保持限於「非營利行為」較為妥適。
從「凡德皮判准」對於原住民族文化生活是否為原住民族權利的見解中認 為原住民族法具備非成文法的特殊性質，係透過習慣、風俗及傳統來展現，換 言之對於原住民族而言習慣、風俗以及傳統係具備一定之拘束力。當然這並非 係指原住民族的文化生活方式可以凌駕於國家法律之上，在判斷是否為原住民
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族習慣、風俗及傳統必須以不違背國家法律的基本原則的前提下，以原住民觀 點判斷。更重要的是，對於原住民族習慣、風俗及傳統不以傳統實踐方式為 限，對於採納何種實踐的方式並不受拘束。
在森林法、野生動物保育法和槍砲彈藥刀械管制條例中，條文字眼為「傳 統文化」、「祭儀」、「生活慣俗」和「供作生活工具」應當都可藉由行為本 身之目的除了獲取自然資源外，亦有展現原住民族文化內涵。當我們在討論原 住民族傳統文化、祭儀、生活慣俗和工作生活工具時，都是在討論原住民族文 化生活長時間的經驗累積所形成的習慣。固然原住民族習慣係一種生活方式其 背後透過並非只有物質層面上取得獵物、獲得森林產物，或者持有獵槍，更有 共通的原住民族展現文化精神的意義。
通過上述對於文化生活、原住民族法與習慣的理解，我們可以做出邏輯上 的推導。原住民族對於生活中的某些事項發展出對應處理的行為模式而產生了 習慣，這樣的習慣對於該部族的原住民產生拘束力而有類似法律確信的產生，
故產生了原住民族法。核心根本的文化內涵並非不會隨著時間變動有所改變。
在這樣的意義下，原住民族習慣具備兩種意涵：一、原住民族習慣具備較為
「傳統」的面向，係基於過去發展到現在的生活方式。二、原住民族習慣具備
「創新」的面向，行為不盡然符合過往族群內所認知到的特有習慣，但其文化 生活方式卻可連結到原住民族文化內涵。也就是說，原住民族法本身具備了習 慣法的特性，會隨著時間變動原住民族法的內涵有會有所變更。在這樣的情況 下如何作用在刑法解釋上。
從刑法體系上來看，我國的確有利用習慣作為補充法條解釋之用途。但在 學者意見中認為在犯罪成立的積極要素中不應廣納其他文化脈絡，因他種文化 脈絡具備不確定性，會使得犯罪成立要件過於浮動，應在犯罪成立的消極要素 中考量行為人之文化背景。本文贊同學者之見解，本文所欲討論的條文正是屬 於消極要素中的法定阻卻違法事由，故在討論森林法、野生動物保育法和槍砲 彈藥刀械管制條例中關於原住民族的阻卻違法事由上得以盡可能考慮原住民族 的文化背景。
而本文肯認「較現代的判斷方法」作為刑法解釋相關文化爭議的界線，當 原住民族傳統習慣能夠符合：一、族群承認的共通性。二、法律原則的合理 性。但有幾點補充。首先對於「傳統」習慣應該做出更為現代的解釋，亦即在
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「文化生活」的架構下解釋原住民族習慣。在兩公約中，肯認文化生活包含社 群文化過去、現在與未來，也就是說文化生活本身隨著時代演進而有所不同，
要求文化生活僅能以過去的方式存在係不合理的，對於現在的文化生活則受到 兩公約保障，至於未來的文化生活則可以理解為不應過度拘束文化之發展性。
而在憲法中明文保護原住民族文化，不論是森林法、野生動物保育法或是槍砲 彈藥刀械管制條例，條文中所欲保護的核心並非單純的習慣，而是基於原住民 文化的習慣。原住民族習慣應按同理，會因為習慣的核心的變化而有改變的可 能，透過文化內涵的改變會造成習慣作為文化實踐的方式發生改變。
原住民族習慣本身係作為原住民族文化內涵的呈現，當我們在判斷原住民 族習慣能否作為條文上的阻卻違法事由需要觀察：一、習慣行為；二、習慣與 文化內涵之關聯。三、在法律秩序下是否合理。既然文化是一個變動發展的概 念，在習慣上必須要包含了過去、現在、以及可能因應社會變遷所發展的新行 為，基於文化意義上不能將為實證法所接受的習慣侷限在過去的習慣，例如原 住民為祭儀而狩獵野生動物。在這樣的方法論下會導致無法精準的切割時點，
也就是在什麼時間點以前屬於原住民族舊慣，那何時之後原住民族習慣成為當 代原住民族習慣。
本文認為並不需要像凡德皮判准中將原住民族權利定義在與他民族的「前
本文認為並不需要像凡德皮判准中將原住民族權利定義在與他民族的「前