第二章 臺灣原住民族法律規制的歷史發展
第三節 漢人治台時期
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第三節 漢人治台時期 第一項 明鄭治台時期
西元 1661 年鄭成功攻擊荷蘭人在臺殖民地，於隔年雙方訂立和約。鄭氏王 國接收荷蘭東印度公司在臺產業與權利38。在鄭氏王國的武力之下，原住民族將 荷屬時期舉行地方會議所用之藤杖交予鄭氏集團。原屬於荷蘭人統治之下的原 住民族與鄭氏集團結盟，由鄭氏賜與原住民族「漢化名稱」、官袍、官帽、玉 帶等象徵忠誠的物品39。由此可見此時期的原住民族脫離歐洲封建體制進入中國 政治體系中。
鄭氏統治時期並非以西方人「主權」觀念統治臺灣，而是以漢人天朝觀 念。天朝觀念始於秦、漢，具體內涵在於由皇帝支配著「天下」。「天下」這 個概念敘述的是一個文明疆界和由疆界區分所產生的二分概念，以文明與非文 明組成的二元論。在疆界以內皇帝透過郡縣制度統治，自認為為世界中心故稱 其為「中原」；居住在此疆界內之人為「民」。在此層疆界之外則認為是「中 原」周邊附著的政治體，受到皇帝的冊封或對其朝貢，稱為「化外」；居住在 這層疆界之中的人稱為「夷（人）」或「番人」。在「化外」以外的疆界就不 屬於「天下」，而是單純非理性可以認知的世界，故居住在「天下」以外者非 人40。
在鄭氏統治之下，依照天朝觀念下原住民族與漢族仍有所不同，對於民族 是否有文明基礎是基於漢族文化作為中心加以判斷，非以漢族文化為基礎的原 住民族自然與漢族不同。依照鄭成功並未自立王朝，而是以明朝之下的「延平 郡王」作為名號，可以認為鄭氏統治係將明朝漢文化做為本位而欲將「化外」
的滿人逐出中原。透過前述概念的延續，與漢族不同的原住民族定位上亦屬於
「非人」。按中國郡縣制度下所設立的承天府與天興、萬年兩縣之治理下，荷 蘭統治時期已在臺的漢人或跟隨鄭成功來臺的漢人即屬於「民」，已歸順原住
38 王泰升、薛化元、黃世杰，追尋台灣法律的足跡：事件百選與法律史研究 ，2014 年，頁 34-37。
39 歐陽泰著，鄭維中譯，同註 23，頁 430-431。
40 甘懷真，東亞歷史上的天下與中國觀念，2007 年，頁 26-28、31-33。
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原住民族村社歸順，沿用荷蘭舊制，設立土官使自治之，惟其同時採取漢化政 策為達到去荷蘭化，並進一步將統治力道滲入原住民族村社中。採行「屯田 制」即是指以軍隊優勢武力侵略原住民族土地，而當原住民族反抗則被稱為
「番害」，鄭氏政權則在漢人與原住民族居住地交界處設立土牛，防守疆界42。 在土牛的設立下更能明顯地看出以疆界的區分與「民」、「番」的差異，在界 內者為民，界外者為番。
藉此可以觀察出荷屬時期與鄭氏時期之差異，在前時期中原住民族作為主 要統治對象在統治體系內（封建制度）而漢人作為特殊例外。而在本時期地位 卻正好相反，反倒是原住民族被視為例外存在。在鄭氏統治時期相對於荷屬時 期對於原住民統治較不感興趣，故相對於對漢族人以嚴刑峻罰統治，對原住民 族社內保留相當大程度的自治空間43。
這時期的原住民族雖有與荷蘭、鄭氏政權「結盟」者，但主要為居住在臺 灣本島西南部平原地帶者，其他地區的原住民族並未直接受到外來政權統治。
因此固有之原住民族法仍在各個村社持續運作，但仍然不難看出原住民族在鄭 氏治臺的時期已被排除在權力關係之外，對於原住民族採取隔離政策，此時期 鄭氏政權治理臺灣主要對象為在臺漢人。雖然在此時期原住民族保有一定程度 的自治，但從屯田制的實施已經可以看出統治當局對於土地的需求。在人口增 長土地需求越甚的情況，原住民族的自治亦可預料到越加岌岌可危。
第二項 清治時期 第一款 牡丹社事件前
清帝國於 1683 年出兵攻擊鄭氏王國，鄭克塽向清朝投降，鄭、清之間並無 像歐洲人有「主權」觀念，彼此也並無受到條約的拘束44，仍然以天朝觀念治 理。雖然清帝國出身為滿族不同於漢族出身的鄭氏政權，但仍舊為維持統治中
41 黃秀政、張勝彥、吳文星，同註 15，頁 56。
42 盛清沂著，黃富三、曹永和編，明鄭的內治，載：臺灣史論叢第一輯，頁 145-150，1980 年。
43 王泰升，同註 9，頁 30。
44 王泰升、薛化元、黃世杰，同註 38，頁 44-45。
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原的正當性而以維護中原文化為手段將臺灣原住民族視為「番」。於清朝統治 時期，駐臺之廳縣主官絕大多數皆是漢人，其自然延續漢族／中華文化統治觀 念45。
直至 1874 年為止，清朝僅是為防臺而治臺，其延續鄭氏王國對原住民族採 取有限的治理，以「隔離民番」作為主要政策。清朝政權自視為中原政權而不 欲治理化外之地，故與鄭氏治台時期相同將原住民族稱為「番」，被漢人視為
「非人」。「隔離民番」的政策延續自鄭氏政權所設立的「土牛」做為版圖之 疆界，界外即屬化外之地。從《大清律例》兵律關津門的「私出外境及違禁下 海」條，其一例規定：「凡民人偷越定界，私入臺灣番境者，杖一百……」
（此例於 1875 年刪除）、《兵部處分則例》：「台灣南勢北勢一帶山口，生番 熟番分界，勒石界以外，聽生番採捕。如姦民越界墾地搭寮，抽藤釣鹿，以私 挾貨物，善出界外者」46，從中可以推論出官方認為被視為「民人」的漢人移民 不得跨越土牛線進入「生番」的土地領域中進行經濟活動。正因為天朝觀念下 不治理「化外之地」，在土牛線外已非清帝國統治之疆界而不被清帝國積極管 理。在土牛線外的「生番」仍然得以依照固有的原住民法律自治，繼續生活。
以清帝國官方的立場而言，生活在土牛線內的原住民族係在為清帝國版圖 之內而受到清朝統治，而稱其為「熟番」。所謂「熟番」在當時的觀念中泛指 在荷蘭統治時期與鄭氏統治時期受到漢化影響的原住民族，在清治時期「熟 番」已被編排進入戶口冊之中，被編入者須納糧（納稅）和應差（服勞役）。
清朝對於「生番」與「熟番」的區分除了是否在版圖之內還有以應差來判斷，
雖在版圖外惟有納糧但無應差之原住民族稱為「歸化生番」（化番）。然而前 述身分認定僅具有參考效用，「生番」與「熟番」會隨著具體認定而有不同結 果47。換言之，所謂的番人在歷經漢化後，亦可被視民人而進入清帝國的權力 關係下。蓋因清官府規定有「非規則」型態，對於規定的執行不存在普遍原則 而有一體適用的特色，實際判斷上會參酌民習與情理48，故實際上「生番」與
「熟番」之認定上留有模糊地帶。換言之，清帝國在認定原住民族是否為清帝
45 張勝彥，清代台灣廳縣制度之研究，頁 273、278，1993 年。
46 薛允升，黃靜嘉編，讀例存疑重刊本，3 冊，頁 505，1970 年。
47 王泰升，同註 9，頁 19-20。
48 寺田浩明，王亞新譯，權利與冤抑：寺田浩明中國法史論集，頁 323-393，2012 年。
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非原住民族傳統法，雖有禁止買賣番地但實質上幾乎是漠視漢人侵入原住民族 土地。清帝國的態度可以看出以統治地位未受到威脅的前提係可以「合理化」
使用原住民土地。
在清帝國統治時期將臺灣劃分為漢人區、熟番區與生番區等三個區域。在 此時期因應大規模民變而豎立界石（土牛線），但該界線雖用以區分境內與境 外，實質上該界線之拘束性有限且具流動性，清朝官府雖曾重劃界線區漢民、
熟番與生番但成效有限。遂至 1790 年林爽文事件後，清人認為漢人賊匪藏匿在 界外番地，為加強管理始在新舊番區間劃定熟番區，為隔開漢人與生番，使為 清朝服役之熟番鎮守邊疆，如此導致生、熟番相互仇視。直至於此，在臺灣本 島西部從海岸到內山分成三個區塊，漢人區、熟番區和境外的生番區54。縱然有 區域之劃定仍不能阻止漢人對於原住民土地的開墾，如 1835 年的「金廣福大 隘」開墾即是位於新竹北埔一代的生番區55。根據上述可以看出在這個時期清帝 國對於台灣原住民雖然採取隔離政策但實際上正在逐漸壓縮原住民族生活範 圍。
清領初期漢人與熟番係採取不同治理手段。清朝政府在正式將臺灣納入版 圖後設置一府三縣，維持在鄭氏政權時期所採取民番有別以利治安與賦稅處 理。於漢人居住場域，南部設置里北部設置保（堡），細部有街、莊（庄）、
鄉等，而在府治體係下則有坊、段，段之下再分街、境；惟在熟番所居住之地 域，設置社。社則是沿襲荷、鄭時期的長老、土官之制，設有土官（後稱「土 目」），而土官的選任係經由社內番人公舉，經過官府驗證擔任，除此之外，
亦設有科差役和辦納番餉之通事56。自 1767 年後，清朝政府參考廣東理猺同知 之制，在臺設置南北兩路理番同知，處理隔離政策下的番人政務。由北路管轄 淡水廳、彰化縣及諸羅縣，南路管轄臺灣、鳳山兩縣下的番社。理番同知通常 係指清朝官府在邊疆或少數民族居住地所設立的直隸廳並不歸當地最高行政機 關管轄，故在臺之理番同知係為漢、番分立而治所設，例外僅有熟番的征正 供、番丁銀由縣廳管理57。自然基於清帝國的隔離政策，可以看出來在此時期對
54 戴炎輝，清代臺灣之鄉治，頁 467-469，1979 年。
55 周婉窈，臺灣歷史圖說，頁 85、94，1997 年。
56 戴炎輝，同註 54，頁 215-217、361、366-367、371-374。
57 同前註，頁 363-365。
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第二款 牡丹社事件後
清帝國在 1874 年受到牡丹社事件影響後，對於臺灣的治理態度從消極轉為 積極，對於熟番的意義在於政策上放棄了隔離政策。在 1875 年，在制度上將原 本的直隸廳改由知府統轄在臺漢人與番民，北路理番同知改為中路里番同知並 移轉到卑南廳，埔里社和卑南廳制度上隸屬於臺灣府。1888 年時將番社事務改
清帝國在 1874 年受到牡丹社事件影響後，對於臺灣的治理態度從消極轉為 積極，對於熟番的意義在於政策上放棄了隔離政策。在 1875 年，在制度上將原 本的直隸廳改由知府統轄在臺漢人與番民，北路理番同知改為中路里番同知並 移轉到卑南廳，埔里社和卑南廳制度上隸屬於臺灣府。1888 年時將番社事務改