兩岸遣返刑事犯的基本要件

由於兩岸刑事犯遣返涉及到兩岸的刑事立法、刑事政策以及人權 保障等問題，因此，兩岸刑事犯遣返需要具備一定的要件。基於前文 對兩岸管轄權以及兩岸刑事犯遣返仍應堅持雙重犯罪規則等前提，在 兩岸刑事犯遣返須具備如下三項條件：請求方對該刑事犯或刑事嫌疑 犯有管轄權、被遣返人具有重大的犯罪嫌疑和犯罪需達到一定的嚴重 程度。

248 「或起訴或引渡」=（拉丁語為 Aut Dedere Aut Iudicare），是由荷蘭國際法學家格老秀斯創 設，認為「 對於所有使一國遭受損害的犯罪，受害國享有天然的懲罰權，罪犯躲藏地國家不應 妨礙這種懲罰權的行使，因而，它應當將罪犯移交給請求國以便使其受到懲罰，當它不能這樣做 時，則應當作出另一選擇：自己懲罰該犯罪人。」見黃風，國際刑事司法合作的規則與實踐，北 京大學出版社，2008 年，第 14 頁。「 或起訴或引渡」主要針對的是政治犯罪、軍事犯罪、本 國居民犯罪等不可引渡的犯罪。兩岸如果建立「或遣返或起訴」規則的話，如前所述，當然不能 適用於政治犯罪、軍事犯罪等具有較強政治性的犯罪，主要適用於普通刑事犯罪。

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一、請求方對該刑事犯或刑事嫌疑犯有管轄權

海峽兩岸相互遣返刑事犯或刑事嫌疑犯，在程序上的一個前提就 是，請求方對該案有刑事管轄權。海峽兩岸刑事管轄權問題由於其敏 感性，一直為兩岸官方所迴避。但隨著兩岸刑事司法合作的發展，兩 岸刑事管轄權問題逐漸成為兩岸專家學者熱議的重要話題。如從字面 上看，「金門協議」和「海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議」都 未提及管轄權問題，但兩岸合作打擊犯罪或遣返刑事犯的基礎仍在於 兩岸各自擁有刑事管轄權，否則就無合作可言。因此，兩岸遣返刑事 犯或刑事嫌疑犯的首要條件就是請求方對該刑事犯或刑事嫌疑犯擁 有管轄權。

以一般刑法採取的屬地管轄原則，係指以地域為標準，凡是在 本國領域內之犯罪，不問犯罪者之國籍，均適用本國之刑法，這是 世界大部分國家行使刑事管轄權之最基本原則 。所謂屬地原則 (Territorialitätsprinzip)，又稱領域原則（Gebietsgrundsatz），係指凡在 本國領域內發生的犯罪，不論行為人或被害人是本國人或是外國人 或是無國籍人，亦不問行為人違犯何種犯罪與侵害何種法益，均應 適用本國刑法處斷，以維護本國秩序²⁴⁹。屬地原則以國家領域範圍 作為刑罰權之界限，其意義最能符合主權原則及國家平等原則之要 求，且不會侵犯到其他國家的主權。此外，行為人於犯罪地接受當 地法院依照內國刑法審判，不但對公眾與被害人來說，甚至對行為 人而言，都是最符合正義之要求。又，屬地原則亦較能滿足實務上 之證據調查需求，並滿足訴訟經濟利益²⁵⁰。因此，刑法適用法係以 屬地原則作為最主要的原則。我國刑法第 3 條前段「本法於在中華 民國領域內犯罪者，適用之」的規定，即是以屬地原則作為刑法效

249 Satzger, Internationales und Europäisches Strafrecht, 4. Aufl., 2010, § 4 Rn. 5.

250 王效文，刑法適用法之規範性質與原則，成大法學，第 10 期，2005 年 12 月，第 117 頁。

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力所及之主要範圍。在此有疑問的是，中國大陸是否為「中華民國 領域內」？

在目前的現況下，中華民國之領土及於臺灣、澎湖、金門、馬 祖、綠島、蘭嶼及附屬島嶼等，並無疑問。至於中國大陸地區是否 亦屬於此之「領域」，則有高度爭議。有採否定見解者，認為依照 國際法的通說，領土係指「一國得據以事實存在並行使國家主權及 法律權力之特定領域」，依此一國際間通行的領土規範方式，中華 民國之領土自然不及於中國大陸與外蒙古，而上述二領域亦如國際 間的一般認知分別屬於中華人民共和國及蒙古共和國之領土。中華 民國政府之行政部門單方面對外宣稱中國大陸及外蒙古屬於中華民 國之領土顯然亦是不合國際現實及國際法的規範，蓋自 1949 年以後 中華民國便未曾於上述兩領域內行使過分秒的領土主權，單方面的 宣示在國際法上並無任何的拘束力，亦當然不會影響這些領土的主 權歸屬²⁵¹。

相對於此，憲法上唯一可以掌理國家刑罰權訴訟，並依據刑法 處罰人民之法院，向來見解卻認為「大陸地區猶屬我國領域，並未 對其放棄主權」，即以最近之最高法院判決，依然如此，最高法院 98 年度台上字第 7667 號判決即認為：「中華民國憲法第 4 條明文：

「中華民國領土，依其固有之疆域，非經國民大會之決議，不得變 更之。」，而國民大會亦未曾為變更領土之決議。又中華民國憲法 增修條文第 11 條復規定：「自由地區與大陸地區間人民權利義務關 係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定。」；且臺灣地區與 大陸地區人民關係條例第 2 條第 2 款更指明：「大陸地區：指臺灣 地區以外之中華民國領土。」，均揭示中國大陸仍屬我中華民國之

251 請參見釋字第 328 號聲請釋憲書。

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領土；同條例第 75 條復規定：「在中國大陸或在中國大陸船艦、航 空器內犯罪，雖在中國大陸曾受處罰，仍得依法處斷。但得免其刑 之全部或一部之執行。」。據此，大陸地區現在雖因事實上之障礙 為我國主權所不及，但在中國大陸犯罪，仍應受我國法律之處罰，

即明示中國大陸猶屬我國領域，並未對其放棄主權。」

依照目前最高法院的向來實務見解，在中國大陸或在中國大陸 船艦、航空器內犯罪，仍係依據屬地原則為在中華民國領域內犯罪。

其主要理由係認為：中華民國憲法第 4 條明文：「中華民國領土，

依其固有之疆域，非經國民大會之決議，不得變更之。」，而國民 大會亦未曾為變更領土之決議。又中華民國憲法增修條文第 11 條 復規定：「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之 處理，得以法律為特別之規定。」；且臺灣地區與大陸地區人民關 係條例第 2 條第 2 款更指明：「大陸地區：指臺灣地區以外之中華 民國領土。」，在在揭示大陸地區仍屬我中華民國之領土；同條例 第 75 條復規定：「在大陸地區或在大陸船艦、航空器內犯罪，雖在 大陸地區曾受處罰，仍得依法處斷。但得免其刑之全部或一部之執 行。」。據此，中國大陸現在雖因事實上之障礙為我國主權所不及，

但在中國大陸犯罪，仍應受我國法律之處罰，即明示中國大陸猶屬 我國領域，並未對其放棄主權²⁵²。中華民國領土，依其固有之疆域，

且國民大會亦未曾為變更領土之決議中華民國憲法第 4 條明文：

「中華民國領土，依其固有之疆域，非經國民大會之決議，不得變 更之。」，而國民大會亦未曾為變更領土之決議。

在比較法上，二次戰後分裂為東西德的法制狀態，可以作為重 要的比較依據。德國刑法第 3 至 9 條規定德國刑法的空間與對人的 效力。純從理論上而言，立法者可以乾脆將德國刑事司法的效力及 於全世界，亦即均具有管轄權。但由此而生的現實問題在於，事實

252 見解摘自最高法院 97 年度台上字第 6412 號判決。此一看法，應係實務界對此問題之主流看 法，參見 89 年度台非字第 94 號、90 年度台上字第 705 判決、98 年度台上字第 7667 號判決。

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上刑罰權實踐的可能性。如果如此，檢察官基於法定原則的要求，

對於所有犯罪必須實施偵查，勢將造成一過度之負擔。此外，此舉 也容易導致干涉他國司法政策，甚至侵害他國主權而引起國際上主 權的紛爭。因此，德國刑法第 3 條「國內」之解釋，是一個功能性 的概念（ein funktioneller Begriff），其範圍是德國刑法基於其國家 統治權能有效主張其秩序功能（Ordnungsfunktion）的範圍²⁵³，其 他不論是憲法上，基於國際局勢或政治現況等所為之主張，或其他 法律，甚至條約等此之定義，不見得就要如法炮製，原封不動的逕 自拿來指導、支配刑法之解釋。任何國家在制定刑法時，必須從法 益保護的考量作為出發點，作為刑法適用法之主要原則的屬地原則，

其立論基礎就在於一方面內國對其高權行使範圍內之犯罪負有制 裁之主要責任，另方面內國必須因此放棄在國境領域外之犯罪的刑 罰，其理由係該領域有外國行使其包含刑罰權在內之公權力。據此，

基於各種原因，當某國已長期停止對某區域行使高權時，自無法在 承擔起維護該區域法秩序之主要責任，即其刑法適用範圍必須受到 限縮²⁵⁴。據此，由於中國大陸已長期為我國高權所無法行使，自不 應解釋為在我國刑法屬地原則之適用範圍內，作為刑法屬地原則基 礎之「中華民國領域」，亦應在此目的下加以解釋，而無須依附在 複雜的兩岸在憲法或國際法上之地位問題。

基於以上論述，本文認為，無論是憲法第 4 條「中華民國領土，

依其固有之疆域，非經國民大會之決議，不得變更之。」無法提供 刑法屬地原則下「領域」之範圍大小，事實上，自憲法增修條文後，

兩岸分治的現況已經承認，縱使認為刑法的解釋應該與憲法齊步，

亦應有所修正。至於臺灣地區與大陸地區人民關係條例第 2 條第 2 款雖指明：「大陸地區：指臺灣地區以外之中華民國領土。」，揭示

253 BGHSt 30. 1.

254 Sch/Sch-Eser, StGB, 28. Aufl., 2010, vor §§ 3-9 Rn. 47.

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大陸地區仍屬我中華民國之領土，但這一規定應該在此條例之立法 目的「確保臺灣地區安全與民眾福祉」下解釋，發生在大陸地區之

大陸地區仍屬我中華民國之領土，但這一規定應該在此條例之立法 目的「確保臺灣地區安全與民眾福祉」下解釋，發生在大陸地區之