遣返的爭議

在海峽兩岸遣返問題上，遣返性質仍然是兩岸爭論的焦點之一，

其具體問題為兩岸刑事犯遣返能否適用引渡制度中的相關規則，如雙 重可罰規則、國民不引渡規則等。由於兩岸特殊的政治現實，無論是

222 聯合報，1998 年 10 月 5 日，第 13 版。

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「金門協議」或「海峽兩岸共同打擊犯罪和刑事司法互助協議」均避 免使用「引渡」這一通常國際法用語²²³。臺灣方面有認為兩岸遣返刑 事犯依然具有引渡的性質，「 兩岸處於分治狀態，彼此管轄權互不及 於對方統治之地區，故將刑事犯遣返對方追訴、處罰之行為，自然具 有引渡之性質。刑事犯遣返固然其有引渡之性質，惟目前之遣返方式，

與引渡法之規定有差異性存在²²⁴。」因此，兩岸之間人犯之遣返是否 需貫徹「雙重可罰原則」，參酌國際條約及美國最高法院之解釋應採 肯定之態度²²⁵。而中國大陸學者似乎均認為，兩岸遣返屬於區際逃犯 移交的一種，並不能完全適用引渡制度的各種限制性規則。有認為：

「刑事法律制度上的明顯差異使三法域在罪名設置和對行為的定性 上難以達到一致……在「區際逃犯安排」中確立這一原則就會埋下隱 患，使今後的合作實踐衝突迭起，而協調解決這種困難又十分困難，

甚至於會被犯罪分子用作逃避懲罰的重要藉口。」²²⁶ 「海峽兩岸共 同打擊犯罪和刑事司法互助協議」似乎確立兩岸遣返並不適用「雙重 犯罪規則」，如第 4 條第 3 項規定：「一方認為涉嫌犯罪，另一方認為 未涉嫌犯罪但有重大社會危害，得經雙方同意個案協助」。但該條概 念模糊，究竟何謂「重大社會危害」定義不明，其實際效果仍然值得 檢驗。國內有意見認為，對「重大社會危害」之認定，究竟依請求方 抑或被請求方之標準，並未明確訂定。究系於被請求方不算犯罪之行 為，被請求方應主動以請求方之立場思考，該行為是否已嚴重到「重 大社會危害」；抑或請求方應主動列舉「重大社會危害」之程度，供 被請求方審查是否已屬「重大社會危害」。當然，同樣的爭論也存在 於政治犯不引渡、軍事犯不引渡以及本國居民不引渡原則等。

223 陳文琪，前揭（註 210）文，第 207 頁。

224 鐘德勳，兩岸刑事司法互助與共同打擊犯罪之研究，東華大學公共行政研究所 2003 年碩士學 位論文，第 272 頁。

225 劉嶽承，由國際刑事司法互助理論探討涉及兩岸刑事司法案件之實踐，海洋大學海洋法律研

究所 2002 年碩士學位論文，第 98 頁。

226 馬進保，中國區際偵查合作，群眾出版社，2003 年，第 338 頁。

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二、遣返規範不明確

首先，當前兩岸遣返工作的正式依據為「金門協議」和「海峽兩 岸共同打擊犯罪和刑事司法互助協議」，但上述協議規定都是原則性 規定，兩岸尚未就刑事犯遣返具體規範達成協議。當然，為保障遣返 工作順利進行，兩岸也分別制定相關規範，如大陸有「公安部關於實 施大陸與臺灣雙向遣返工作的通知」、臺灣有「臺灣地區人民自大陸 地區遣返實施要點」。但囿於兩岸簽署協議的範圍，兩岸的上述規定 也並不周延。如「金門協議」第 4 條規定了遣返程序：（一）一方應 將被遣返人員的有關資料通知於對方，對方應於 20 日內核查答復，

並按商定時間、地點遣返交接，如核查對象有疑問者，亦應通知對方，

以便復查……」。大陸「公安部關於實施大陸與臺灣雙向遣返工作的 通知」、臺灣「臺灣地區人民自大陸地區遣返實施要點」主要規範發 生在本區域的遣返過程，而對於遣返程序本身則明顯規定不足，如審 查對方申請程序、未答復後的處理程序等。這一問題即使在「海峽兩 岸共同打擊犯罪和刑事司法互助協議」中也未得到有效解決。雖然當 前兩岸遣返工作仍然處於不斷磨合以及經驗累積階段，但遣返規範的 缺失，確實會影響兩岸遣返工作順利進行。其次，遣返規範不明確也 導致遣返週期過長，不利於兩岸合作打擊犯罪。由於兩岸刑事遣返人 數明顯偏多，實踐中為避免麻煩，經常是累計一定人數後集中遣返。

但集中遣返在一定程度上導致了遣返週期過長，這對於兩岸合作打擊 跨境犯罪來說十分不利。此外，兩岸並未就遣返之決定程序、救濟程 序以及遣返強制措施等進行規範，就此是否符合公民與政治權利國際 公約第 13 條：「本公約締約國境內合法居留之外國人，非經依法判定，

不得驅逐出境，且除事關國家安全必須急速處分者外，應准其提出不 服驅逐出境之理由，及聲請主管當局或主管當局特別指定之人員予以 覆判，並為此目的委託代理人到場申訴。」之人權水準，值得研究。

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另如強制措施是嚴重限制或剝奪人身自由的措施，其適用需要滿足各 項憲法與法律的要件，而且審前強制措施也要折抵刑期。對於上述問 題，兩岸並無具體規定。特別是在海峽兩岸尚不認可雙方法律的當下，

對於對方羈押的期限該作何處理，能否折抵刑期，極需兩岸雙方進行 協商解決。

三、國際引渡規則於兩岸遣返人犯之適用

「刑事犯」、「刑事嫌疑犯」一直是兩岸遣返的對象，但如前所 述，並非所有的刑事犯和刑事嫌疑犯都能予以遣返，必然也存在一定 的限制。「金門協議」中對此並無明確規定，「海峽兩岸共同打擊犯 罪和刑事司法互助協議」第 6 條第 1 項雖規定：「雙方同意依循人道、

安全、迅速、便利原則，在原有基礎上，增加海運或空運直航方式，

遣返刑事犯、刑事嫌疑犯，……。」但同條第 3 項僅規定了「受請求 方認為有重大關切利益等特殊情形者，得視情決定遣返」。解釋上，

就會發生是否所有刑事犯或刑事嫌疑犯都納入範圍？「重大關切利益」

指的是什麼？

國際上對於引渡之犯罪多半認為要達到一定嚴重程度者，方准許 引渡。亦即對於一些輕微之犯罪，避免浪費司法資源，往往不列入允 許引渡之範圍。例如德國國際刑事司法互助法第 3 條第 1 項內即規定，

必須可判處最高刑度至少為一年者，方允許引渡。我國引渡法亦有如 此之設計，其第 2 條兩項中，均明確規定：「中華民國法律規定法定 最重本刑為一年以下有期徒刑之刑者，不在此限。」本文認為，引渡 法之此一規定，可作為海峽兩岸共同打擊犯罪和刑事司法互助協議第 6 條第 1 項在適用上之限制。按此，協議第 4 條內列舉之著重打擊下 列犯罪：（一）涉及殺人、搶劫、綁架、走私、槍械、毒品、人口販 運、組織偷渡及跨境有組織犯罪等重大犯罪；（二）侵占、背信、詐

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騙、洗錢、偽造或變造貨幣及有價證券等經濟犯罪；（三）貪污、賄 賂、瀆職等犯罪；（四）劫持航空器、船舶及涉恐怖活動等犯罪等，

當然均屬於可遣返之範圍，體例上屬一致。但同項（五）其他刑事犯 罪」，就應該適度的受到限縮，輕微案件應不包含在內。

至於「重大關切利益」指的是什麼？「重大關切利益」顯然是一 個異常模糊的概念，尤其是國際引渡中引渡對象範圍的主要限制規則，

如政治犯、軍事犯、死刑犯以及本國居民不引渡規則，兩岸協議中並 未明確規定。直至目前，兩岸遣返主要是遣返純粹的刑事案件嫌疑犯 或罪犯，對於可能引起兩岸政治爭議的較為敏感刑事案件，兩岸則採 取較為克制的態度，儘量避免爭端。雖然此種較為克制的態度有利於 兩岸刑事犯遣返工作順利進行，但遣返對象範圍問題確始終存在，並 隨時可能影響兩岸遣返工作的進行。為了避免可能出現的理論和實務 困境，有一些問題必須討論。「海峽兩岸緝捕刑事犯或刑事嫌疑犯作 業要點 6」規定：法務部接獲大陸地區主管部門以請求書請求協助緝 捕、遣返刑事犯、刑事嫌疑犯時，應審酌是否符合下列事項，以為准 駁：

（一）受緝捕、遣返人為非臺灣地區人民。

（二）受緝捕、遣返人並非軍事犯、政治犯、宗教犯或認為有重大關 切利益等特殊情形。

（三）請求內容符合臺灣地區法令規定。

（四）執行請求不損害臺灣地區公共秩序或善良風俗。

（五）依臺灣法令規定未涉嫌犯罪，而依大陸地區規定涉嫌犯罪者，

以事先經雙方同意進行個案協助且對臺灣有重大社會危害者為限。

（六）中國大陸主管部門書面承諾不得對遣返對象追訴遣返 請求以外之行為。

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經審核同意中國大陸主管部門協助緝捕、遣返之請求，應即通知 檢察機關、司法警察機關協助。

經審核拒絕中國大陸主管部門協助緝捕、遣返之請求，應即向中 國大陸主管部門說明並送還相關資料。

第一項請求之提出，如在緊急情況下，經法務部同意，得以電話、

口頭、傳真、電子郵件或其他適當方式提出，並應於十日內補提請求 書以資確認。

1、「偷渡犯」和普通的「刑事犯、刑事嫌疑犯」是兩岸遣返對象的主 體

偷渡犯比較容易理解，即私自進入對方領域的本區域居民，但「刑 事犯」的理解則有一定之差異。雖然兩岸協議中使用「刑事犯」一詞，

但「刑事犯」一詞卻並非在兩岸法律文字的規定用語，究竟何謂「刑 事犯」需要進一步探討。在刑事法中，「刑事犯」主要是一個學理用 語，其對應詞為「行政犯」。刑事犯與行政犯，也稱刑事不法與行政 不法，學理上有本於傳統的「自然犯」與「法定犯」的概念，即羅馬 法所謂的“Mala Inse”與“Mala Prohibita”的觀念，認為刑事犯是屬於 自然犯，也就是指一個實質上違反社會倫理道德的違法行為，因侵害

但「刑事犯」一詞卻並非在兩岸法律文字的規定用語，究竟何謂「刑 事犯」需要進一步探討。在刑事法中，「刑事犯」主要是一個學理用 語，其對應詞為「行政犯」。刑事犯與行政犯，也稱刑事不法與行政 不法，學理上有本於傳統的「自然犯」與「法定犯」的概念，即羅馬 法所謂的“Mala Inse”與“Mala Prohibita”的觀念，認為刑事犯是屬於 自然犯，也就是指一個實質上違反社會倫理道德的違法行為，因侵害