第二章 共有物分割之概說
第五節 共有物分割行為性質之探討
按我國共有物分割事件，於實務上為數頗多，行政機關之處理時間往往需時甚久，
若屬訴訟案件其司法成本亦不低，且輒生爭議，實耗費相當多之司法資源，其中更以不 動產分割案件為甚，蓋其相對於一般商品因價值性較高，致易生爭執，故其因分割產生 之爭議亦大，於是，其解決機制之研擬，亟待探討研究，其中，諸如共有土地分割之法 律性質，質言之，究否屬處分行為，關涉其共有物分割之門檻，亦即分割之難易，從而
79 參閱最高法院 97 年度台上字第 1816 號民事判決。
80 參閱最高法院 70 年 1 月 20 日 70 年度第 2 次民事庭會議決議(二)。
81 參閱最高法院 78 年度台上字第 414 號民事判決。
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亦影響到土地此一珍貴資源之使用。
第一項 共有物分割行為之概述
法律行為依其效力之不同，可區分為負擔行為及處分行為。「負擔行為」以發生債 權債務為內容，故又可稱為債權行為或債務行為，其主要特徵在負擔行為作成後，債務 人有給付之義務。「處分行為」指直接使某種權利發生、變更或消滅，而發生物權法上 效果之行為，故亦稱為物權行為82。
共有物分割行為之性質，有採負擔行為說，亦有採處分行為說，其差異在於有無民 法第 759 條因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取 得不動產物權者，應經登記，始得處分之適用。若將共有物分割解釋為處分行為，則縱 於登記前已取得所有權者，非經登記，亦不得分割。反之，若將共有物分割解釋為負擔 行為，則不待登記，仍得為共有物分割行為。
共有物之分割，在使共有關係消滅，惟分割共有物之行為，其性質為何，向有處分 行為與負擔行為之不同見解對立。例如，因繼承關係而取得之共有不動產，是否應經辦 理繼承登記後，始得為共有物之分割，即因對分割行為是否採處分行為或負擔行為之見 解，而異其結論。依民法第 759 條規定，因繼承關係已於登記前取得不動產物權者，非 經辦理繼承登記不得處分其物權，故如就分割行為採處分行為之見解，則繼承人欲分割 共有不動產，須俟辦理繼承登記後始得為之；惟如認分割行為採負擔行為之見解，自無 不許繼承人隨時為請求共有不動產分割之理83。
第二項 共有物分割行為之性質
分割共有物之行為，其性質為何，向有處分行為說與負擔行為說之見解對立。茲就 兩種見解說明如下：
82 參閱王澤鑑，民法總則，自版，2009 年 9 月增訂版三刷，第 283 頁。
83 參閱林瑞成，共有物分割問題之檢討，台灣本土法學雜誌，第 92 期，2007 年 3 月，第 73 頁。
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一、處分行為說
此說認為共有物分割，直接發生物權變動之法律效果，因此分割共有物應解釋為處 分行為，或以我國民法對共有物分割採權利移轉主義，各共有人既因分割而互為權利移 轉，其性質自係處分行為為其論據。我國實務及學者採取處分行為說外，日本實務及學 者亦是採此說：
(一)實務對共有物分割行為之法律性質詮釋如下：
1.按分割共有物既對於物之權利有所變動，即屬處分行為之一種，凡因繼承於登記前已 取得不動產物權者，其取得雖受法律之保護，仍不以其未經繼承登記而否認其權利，
但繼承人如欲分割其因繼承而取得公同共有之遺產，因屬於處分行為，依民法第 759 條之規定，自非先經繼承登記，不得為之。附帶決議：共有物之分割性質為處分行為 者，不因協議分割或裁判分割而有所不同，依民法第 759 條之規定，共有不動產之共 有人有人死亡時，於其繼承人未為繼承登記前，不得分割共有物(最高法院 68 年 8 月 21 日第 13 次民事庭會議決議參照)。
2.共有物之應有部分經實施查封後，共有人(即包括執行債務人及非執行債務人)仍得依 民法第 824 條規定之方法，請求分割共有物。惟協議分割之結果有礙執行效果者對於 債權人不生效力，至於裁判分割，係法院基於公平原則，決定適當之方法而分割共有 物，自不發生有礙執行之效果，債權人即不得對之主張不生效力。此項決議顯係本於 共有物之分割為處分行為之論點而發(最高法院院 69 年 7 月 29 日第 14 次民事庭會議 決議參照)。
3.共有物分割，性質上為處分行為，依民法第 759 條規定，共有不動產之共有人中有 人死亡時，於其繼承人未為繼承登記以前，固不得分割共有物。惟上訴人因被上訴人 劉某就系爭建地尚未辦理繼承登記，依法不得為物權之處分。於本件訴訟中，請求劉 ○○等辦理繼承登記，並合併對劉○○及其於被上訴人為分割共有物之請求，不但符 合訴訟經濟原則，抑與民法第 759 條及強制執行法第 130 條規定之旨趣無違(最高法
院 69 年度台上字第 1012 號民事判例參照)。
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4.繼承人分割其因其因繼承而取得之遺產，係屬於處分行為，依民法第 759 條規定非先 經繼承登記，不得為之。被上訴人因日據時代之登記錯誤，致持分不明確，無從辦理 繼承登記，因非得請求確認持分額，俾得據以自行辦理繼承登記。然依前開之說明，
在被上訴人依憑確認持分額之確定判決(或當事人間之協議)，自行辦畢自己部分之繼 承登記前，仍難認被上訴人得行使分割請求權(最高法院 69 年度台上字第 1931 號民 事判決參照)。
5.法院裁判分割共有物而以原物分配於各共有人時，係使共有關係變更為單獨所有，其 性質為共有人間應有部分之交換，自屬處分行為，如係變賣共有物以價金分配於共有 人，即係以處分共有物為分割之方法。從而，共有土地之「分割」屬處分行為無疑(最 高法院院 84 年度台上字第 930 號判決參照)。
(二)學者對共有物分割行為之法律性質詮釋如下：
1.分割共有物既對於物之權利有所變更，自屬處分行為之一種，揆諸民法第 759 條規定，
此項因繼承而取得之不動產物權，即非經登記不得辦理分割，尤其以遺產及贈與稅法 規定第 4 條(即現行法第 8 條參照)規定，遺產稅未繳清前不得分割遺產、交付遺贈或 辦理移轉登記，如採負擔行為說，謂不經繼承登記亦得分割共有物，遺產稅法將形同 虛設84。
2.處分行為之意義及範圍區分為六種，即從最廣義、較廣義、廣義、狹義、較狹義及最 狹義等，除最狹義之處分行為僅指讓與所有權及其他物權之行為外，其他的處分行為 皆包含共有物分割在內85。
3.共有土地之「協議分割」，係以法律行為使共有土地之所有權發生變動，已符合處分 行為之要件，故共有土地之分割，不僅屬於處分行為，並其協議分割須訂立書面契約 以及辦竣(分割)所有權登記，始生分割之效力86。
4.分割共有物請求權行使之結果，將使權利發生變動，共有關係消滅，在共有人相互間，
84 參閱趙公茂，論非依法律行為之不動產物權變動，鄭玉波主編，民法物權論文選輯(上)，1984 年 7 月，
第 93 頁。
85 參閱陳榮隆，部分共有人出賣共有物之效力，台灣本土法學，第 18 期，2001 年 1 月，第 61 頁。
86 參閱溫豐文，共有物分割效力之發生時期，月旦法學教室，第 42 期，2006 年，第 9 頁。
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係就共有物進行其所有應有部分之交換或買賣，各共有人對其所取得者，並非原始的 取得單獨所有權，分割共有物足以使各共有人之權利發生變動，甚為明顯，故認為分 割共有物之行為為處分行為87。
5.從經濟分析之觀點論，分割共有物之法律性質應為處分行為，可適用土地法第 34 條 之 1 第 1 項之規定，如有共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意，共有之土地 即可分割，亦極調降共有土地分割之決議門檻，棄「全體決」而採取「多數決」之分 割模式，以符合經濟效率法則88。
6.分割共有物既對於物之權利有所變動，即屬於處分行為之一種，凡因繼承於登記前已 取得不動產物權者，但繼承人如欲分割其因繼承而取得公同共有之遺產，因屬於處分 行為，自非先經繼承登記，不得為之89。
7.參考外國立法例方面，日本最高裁判所昭和 42 年 8 月 25 日判決認為：「共有物之分 割，係在共有者相互間，就共有物之各部分，實行其所有持分之交換或買賣，各共有 者就其所取得並非原始之取得單獨所有權。從而，數人共有一不動產，其分割結果係 各人均取得其一部而為單獨所有人之場合，如已辦理分筆登記手續，即應辦理權利之 一部移轉登記手續。」故日本學者亦認為分割共有物之結果，具有各共有人相互移轉 持分之性質，因分割而使持分具體化，且共有人因持分相互移轉得以實現單獨所有權、
價金請求權、價格賠償請求權90。
顯見實務及多數學者對共有物分割行為之法律性質亦即認為共有土地之「分割行為」
應屬於處分行為。
二、負擔行為說
對於上開將共有物分割行為解釋為處分行為之看法外，學者間亦有持反對見解，並
87 參閱林瑞成，共有物分割問題之檢討，台灣本土法學，第 92 期，2007 年 3 月，第 71 頁。
88 參閱陳明燦，共有土地分割相關法律問題之探析，法令月刊，第 58 卷第 11 期，2007 年 11 月，第 23-24 頁。
89 參閱王澤鑑，「分別共有物的分割」，收於王澤鑑，民法物權第一冊(通則，所有權)，三民書局，2001 年，第 363 頁。
90 參閱林瑞成，共有物分割問題之檢討，台灣本土法學，第 92 期，2007 年 3 月，第 69 頁。
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有最高行政法院判例或最高法院判決採負擔行為說：
(一)實務對共有物分割行為之法律性質詮釋如下：
1.實施都市平均地權條例第 1 條載明，本條例所未規定者，應適用土地法及其他法律有 關之規定。土地法第 72 條所謂土地權利變更，係將土地權利之移轉，與分割、合併
1.實施都市平均地權條例第 1 條載明，本條例所未規定者，應適用土地法及其他法律有 關之規定。土地法第 72 條所謂土地權利變更，係將土地權利之移轉，與分割、合併