第三章 共有物分割之方法
第五節 共有物裁判分割訴訟性質之探討
民國 98 年修正民法第 824 條規定：「共有物之分割，依共有人協議之方法行之。分 割之方法不能協議決定，或於協議決定後因消滅時效完成經共有人拒絕履行者，法院得 因任何共有人之請求，命為下列之分配……」，上揭條文規定分割共有物訴訟之性質為 何？究竟是形成訴訟，或者是含有給付訴訟之性質？實務及學說亦有爭議；此外，分割 共有物訴訟是否係純粹的訴訟案件，抑或實質上是非訟事件？各學說亦有不同的見解
。以上爭議雖於修法前即已存在，但物權編於民國 98 年修法施行後，其爭議並未平息，
職是之故，有詳加探討之必要。
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第二項 共有物裁判分割訴訟之性質
若共有人不能協議分割共有物，則欲分割之共有人須作為原告，以不願分割之其他 共有人為被告，向法院提起共有物分割訴訟，藉以消滅共有關係。有疑義者乃是此共有 物分割訴訟究竟為何種訴訟性質？茲將各說論述如下180。
一、形成訴訟說
如前所述，我國實務與通說皆認為共有人之裁判分割請求應屬形成權，藉由該形成 權之正當行使，法院應以判決消滅原共有關係並依分割方法，儘可能創設新的個別共有 人之所有權關係(包括於原物分割時，共有人之單獨所有權)，故共有人提起分割共有物 之訴訟乃是形成訴訟181，依舊訴訟標的理論，並認為分割共有物之訴訟標的乃是共有人 之判決分割形成權，訴之聲明僅須為「請求准就兩造共有之某物分割」182。文獻上亦有 學者認為法院分割方法之判決時，應同時審理分割請求權是否存在以及應有部分之範圍
，且分割共有物之判決為形成判決者183。但有反對學者認為，共有物得否分割與請求定 分割方法之本質不同，屬於不同訴訟性質，其訴訟標的亦有所不同，若原告同時以一訴 主張，係屬於客觀訴之合併。雖定分割方法與分割請求權存否具有先決要件關係，但除 非原告同時提起或追加中間確認訴訟，否則在分割共有物之訴，得否分割僅是攻擊防禦 之方法，並非是訴訟標的184。
二、形式為形成訴訟，實質為非訟事件說
180 參閱張文郁，論共有物分割訴訟，收錄於物權與民事法新思維：司法院謝前副院長在全七秩祝壽論文 集，林誠二、溫豐文、朱柏松等合著，元照出版，2014 年 1 月 1 日，第 301-308 頁。
181 採本說者例如楊與齡，論共有物之分割，法學叢刊，第 32 期，1963 年 10 月，第 74 頁；姚瑞光，民 法物權論，自版，1979 年，第 133 頁。
182 參閱陳計男，論分割共有物之訴，法令月刊，第 34 卷第 12 期，1983 年 12 月，第 13-16 頁；最高法 院 70 年度台抗字第 122 號裁定認為：「……(二)分割共有物之訴，性質上固屬一種形成之訴，……」；
同院 93 年度台上字第 1797 號民事判決：「……裁判分割共有物，屬形成判決，……」。
183 參閱孫森焱，論分割共有物之判決，法學叢刊，第 41 期，1966 年 1 月，第 109 頁。
184 參閱呂太郎，共有物分割之訴之本質，收錄於：民事訴訟法之基本理論(一)，元照出版，2009 年，第 6 頁。
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當事人對分割方法不服提起上訴時，會產生第二審的訴訟標的究屬何者之問題190。
三、形成訴訟包含給付訴訟(形成判決包含給付判決)說
分割共有物之訴訟，其訴訟性質為何？在法院作出分割判決確定後，該判決是否含 有給付判決之效力，文獻上一直存在爭議。此問題或源於民法第 824 條第 2 項、第 825 條以及強制執行法第 131 條規定。特別是民國 29 年制定之強制執行法第 131 條規定：「關 於繼承財產或共有物分割之執行，執行法院應將財產總額核算分配，並給與分得部分之 權利移轉證書。前項分配，於必要時得命鑑定人鑑定之。」立法者針對共有物分割之判 決確定後，於強制執行法設有共有物分割執行之規定。由於強制執行原則上係針對給付 判決之內容，由國家以強制力實現債權人之權利，若共有物分割判決亦得作為執行名義 據以強制執行，則共有物分割訴訟是否兼含有給付訴訟之本質，以致法院之分割判決並 非僅是形成判決，是否同時亦應兼具有給付判決之性質，發生爭議。立法者為解決共有 物分割判決確定後各共有人就其分得部分之點交爭議，於民國 64 年修正強制執行法第 131 條，其規定為：「關於繼承財產或共有物分割之裁判，執行法院得將各繼承人或共 有人分得部分點交之；其應以金錢補償者，並得對於補償義務人之財產執行。執行名義 係變賣繼承財產或共有物，以價金分配於各繼承人或各共有人者，執行法院得予以拍賣，
並分配其價金，其拍賣程序，準用關於動產或不動產之規定。」其立法理由為：「一、
為便民及避免當事人另行訴訟起見，特配合民法第 824 條第 2 項及第 3 項規定，將本條 第 1 項及第 2 項修正，以求明確。二、共有物分割之判決，雖係屬形成判決，但此項判 決，尚具有交付他共有人分得部分之性質，自可據以點交，爰於第一項併予規定。三、
執行名義為變賣繼承財產或共有物，以價金分配於各繼承人或各共有人時，其變賣方法 如何，應予明定，爰修正第 2 項，以應實際需要。」惟強制執行法第 131 條規定於修法 後實務及學說仍眾說紛紜，茲將各見解分述如下191。
190 參閱陳計男，論分割共有物之訴，法令月刊，第 34 卷第 12 期，1983 年 12 月，第 14 頁。
191 參閱張文郁，論共有物分割訴訟，收錄於物權與民事法新思維：司法院謝前副院長在全七秩祝壽論文 集，林誠二、溫豐文、朱柏松等合著，元照出版，2014 年 1 月 1 日，第 303 頁。
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(一)學說見解 1.肯定說
民法第 824 條第 2 項規定：「分割之方法，不能協議決定，或於協議決定後因消滅 時效完成經共有人拒絕履行者，法院得因任何共有人之請求，命為下列之分配……」， 有學者認為執分配二字之用語，係既稱分配者，當然包含交付受分配之物在內，僅依形 成判決之形成力無法達成此目的，應使其同時兼含有給付判決之性質，始能完成分配之 目的，此即學說上所謂之形成的給付判決或隱藏之形成判決，換言之，就消滅共有關係 而言，乃是形成判決，而就判決命分配財產的部分，則具有給付判決之性質192。另有學 者認為，民法第 824 條第 2 項規定之文義既係分配，自應包含交付分得部分在內，當事 人縱無此項聲明，而法院逕行載明於主文，亦不能認為有超越分割之範圍193。
亦有學者認為民法第 825 條規定之理論基礎係採權利移轉主義，該條規定，共有人 對於其他共有人因分割而得之物，按其應有部分，負有與出賣人同一之擔保責任。故「共 有物之原物分割，依民法第 825 條規定觀之，係各共有人就存在於共有物全部之應有部 分互相移轉，使各共有人取得各自分得部分之單獨所有權194。」「……雖其交換共有人 間應有部分不待當事人之行為，逕依判決之形成力即發生，但不能否定當事人間因此互 相移轉應有部分。就此而言，原物分割實具有給付判決之性質，僅其不待執行即達成其 目的而已195。」更有學者認為「……共有物分割請求權，在其規範目的上，係以要求定 分割方法並完成所有權變動手續取得完整權利(即登記及交付)為內容，而為一包括性的 權利，於訴訟上，可以且應該包容於一個訴訟標的之內，而不應無視當事人(原告)之意 思，任將該請求權分割成請求定分割方法部分、請求辦理分割登記部分及請求交付分得 部分，強使構成三個訴訟標的。……在起訴請求裁判分割時縱使僅聲明『兩造共有之甲 地准予分割』，亦得在訴訟程序進行中，更就請求交付部分或請求辦理分割登記部分，
192 參閱陳榮宗，強制執行法，三民書局，2000 年，第 625-630 頁；陳榮宗、林慶苗，民事訴訟法(上)，
三民書局，2005 年，第 280-285 頁。
193 參閱楊與齡，論共有物之分割，法學叢刊，第 32 期，1963 年 10 月，第 76 頁。
194 參閱最高法院 88 年度台上字第 371 號判決。
195 參閱許士宦，裁判分割共有物分得部分之點交與執行力擴張，台灣本土法學雜誌，第 20 期，2001 年 3 月，第 18 頁。
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併為聲明……所為應屬聲明之擴張，而非訴訟標的之追加。……上開論述，並非當然意 味有關分割共有物之判決，恆就請求交付部分或請求辦理分割登記部分，均發生遮斷效 (既判力)。倘就請求交付部分或請求辦理分割登記部分，受訴法院未為必要之闡明或當 事人未曾在訴訟程序中為充分之攻擊防禦，致法院未予實質審理及判決(未在判決主文 及理由中為判斷)，則不應完全排除當事人就此部分另行訴求的餘地。而且，因尚未就 此部分……為裁判，所以不生就此部分適用強制執行法第 131 條規定之問題。此乃基於 程序保障之要求，係為防止發生突襲性裁判所應然196。」
2.否定說
採本說學者認為：「……原告之聲明既然以請求按應有部分而為分割即足，如法院 於宣示分割方法以外竟命共有人實現其分割之內容(即為給付判決)，無異就原告未聲明 之事項而為判決，實有違民事訴訟法第 388 條之規定，其非給付判決當亦為事理上當然 之解釋197。」亦有學者認為，原告提起分割共有物之訴訟，若欲請求其他共有人交付其 占有之部分，即應於訴之聲明內表明，由於共有物之占有狀態多樣，若原告未於訴之聲 明請求其他共有人應交付分得部分時，法院不得為訴外裁判，且因執行力不應超過既判 力之範圍，若判決主文未命其他共有人為給付者，法院亦不得執行198；若認為分割判決 具有給付性質，則直接以判決作為執行名義即可，毋庸畫蛇添足，另增設強制執行法第 131 條之規定。且縱屬於給付判決，亦應表明執行事項，主文未表明交付部分，強制執
採本說學者認為：「……原告之聲明既然以請求按應有部分而為分割即足，如法院 於宣示分割方法以外竟命共有人實現其分割之內容(即為給付判決)，無異就原告未聲明 之事項而為判決，實有違民事訴訟法第 388 條之規定，其非給付判決當亦為事理上當然 之解釋197。」亦有學者認為，原告提起分割共有物之訴訟，若欲請求其他共有人交付其 占有之部分，即應於訴之聲明內表明，由於共有物之占有狀態多樣，若原告未於訴之聲 明請求其他共有人應交付分得部分時，法院不得為訴外裁判，且因執行力不應超過既判 力之範圍，若判決主文未命其他共有人為給付者，法院亦不得執行198；若認為分割判決 具有給付性質，則直接以判決作為執行名義即可，毋庸畫蛇添足，另增設強制執行法第 131 條之規定。且縱屬於給付判決，亦應表明執行事項，主文未表明交付部分，強制執