第五章 共有物分割效力與強制執行
第三節 共有物應有部分有擔保物權或用益物權之處理
抵押權有不可分性，即以應有部分設定抵押權者，其抵押權不因抵押物分割而受影 響(民法第 868 條參照)，而分割共有物之效力，因採權利移轉主義，故應有部分原有抵 押權或質權者，於分割時，其權利非但存在於原應有部分上，並將繼續存在各共有人所 分得之共有物，使得擔保及共有之關係益顯複雜，有鑑於此，民法遂於第 824 條之 1
338 參閱最高法院 33 年度上字第 5374 號民事判例。
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第 2 項規定：「應有部分有抵押權或質權者，其權利不因共有物之分割而受影響。但有 下列情形之一者，其權利移存於抵押人或出質人所分得之部分：一、權利人同意分割。
二、權利人已參加共有物分割訴訟。三、權利人經共有人告知訴訟而未參加。」此外為 保護抵押人或出質人之權益，民法於第 824 條之 1 第 3 項規定：「前項但書情形，於以 價金分配或以金錢補償者，準用第 881 條第 1 項、第 2 項或第 899 條第 1 項規定。」依 此規定，應有部分上之擔保物權或用益物權有下列之特殊效力發生339：
一、擔保物權移存於抵押人或出質人所分得之部分
應有部分有設定抵押權或質權者，於擔保物分割時，民法第 824 條之 1 第 2 項明定 3 款事由，擔保物權即移存於抵押人或出質人所分得之部分：第 1 款明定於協議分割時，
權利人同意分割之情形。此所謂同意係指同意其分割方法而言，但當事人仍得另行約定 其權利移存方法。第 2 款、第 3 款係指於裁判分割時，權利人已參加共有物分割訴訟或 已受告知訴訟之情形。權利人於該分割訴訟中，有法律上之利害關係者，故適用民事訴 訟法有關訴訟參加之規定，權利人於訴訟參加後，就分割方法所陳述之意見，法院於為 裁判分割時，應予斟酌。若權利人未自行參加者，於訴訟繫屬中，任何一共有人均可請 求法院告知權利人參加訴訟。如其已參加訴訟，則應受該裁判之拘束。至若經訴訟告知 而未參加者，亦不得主張本訴訟之裁判不當。例如甲、乙、丙 3 人共有土地 1 筆，應有 部分均等，甲將其應有部分為債權人 A 設定抵押權，共有物分割後，債權人 A 之抵押權 即可移存於甲所分得之土地上。
二、應有部分之擔保物權法定轉換為權利質權
共有物分割之方法，係以價金分配或金錢補償者，應有部分之抵押人或出質人就所 受之價金分配或金錢補償者，乃其應有部分之代位物(民法第 881 條第 1 項及第 2 項、
第 899 條第 1 項參照)，該債權遂成為抵押權或質權之擔保客體，抵押權或質權因而法
339 參閱鄭冠宇，共有之法律關係，法學叢刊第 218 期，2010 年 4 月，第 27-28 頁。
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定轉換成為權利質權。上述之例，若甲並未分得土地，且應由乙對甲為金錢補償者，該 補償債權應為甲之應有部分代位物，債權人 A 之抵押權自應存在於該金錢補償債權上，
並法定轉換為權利質權。至於在原物分配並金錢補償之情形，共有人於原物分配後，並 未得按其應有部分受完全分配，而得受金錢補償者(民法第 824 條第 3 項參照)，解釋上 亦應有本條之適用，例如上開案例甲雖受原物分配，但未能按其應有部分受分配，且乙 應對甲為金錢補償者，此時 A 之抵押權固應移存於甲所受分配之土地上，但同時亦應於 甲對乙之金錢補償債權上存有權利質權，始為公允。
三、分管約定及使用借貸契約之終止
共有物之分管契約與共有物不分割之約定有異，不影響共有人對共有物分割請求權 之行使340。共有物經法院判決分割確定時，先前共有人間之分管契約及使用借貸契約，
即應認為終止，共有人先前依該契約占用分割判決仍判歸全體共有人保持共有之部分共 有物，即成為無權占有，其他共有人自得依據民法第 767 條、第 821 條之規定請求返還
341。
四、租賃契約是否存續依出租人分得是特定部分而定
依民法第 421 條第 1 項規定，租賃為當事人約定，一方以物租與他方使用、收益，
他方支付租金之契約。因其係以使用收益為內容，故須占有租賃物，與一般債之契約有 所不同342，則共有不動產之應有部分是否得為租賃標的物，亦產生不同見解。肯定說者 認為，共有人約定將其應有部分出租與承租人者，性質上係該共有人約定將其按應有部 分對於共有物所具有之使用收益權，於契約關係存續期限內，改由承租人享有，其與民 法第 421 條規定之租賃，係以物為標的者，固有不同，然既不違反公序良俗，法律上復 無禁止之規定，本諸契約自由之原則，當事人間自得就共有物應有部分之使用收益權，
340 參閱最高法院 100 年度台上字第 327 號民事判決。
341 參閱最高法院 85 年度台上字第 1046 號民事判決。
342 參閱邱聰智，新訂債法各論(上)，自版，2002 年 10 月初版一刷，第 312 頁。
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成立租賃契約並準用民法上租賃之規定343。否定說者認為，租賃之標的物，必須可為使 用收益之物(即動產或不動產)，共有物之應有部分，係抽象的權利之比率，並非具體共 有物之一部分，無法供他人使用收益之可言，性質上不可能為租賃之標的物344。故分別 共有之土地在分割前，各共有人僅有應有部分而無特定部分，是以我國民法不承認應有 部分得為租賃之標的345。
本文認為民法第 818 條所定各共有人按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收 益之權，係指各共有人得就共有物全部，於無害其他共有人之權利限度內，可按其應有 部分行使用益權而言，依同法第 463 條之 1 規定：本節規定，於權利之租賃準用之。則 以共有物應有部分之使用收益權為標的者，仍得成立租賃契約並準用租賃之相關規定。
又共有人以其應有部分之權能就共有不動產為管理之約定，即可確定出租人分管之特定 範圍，且可具體交付予承租人占有使用收益，故以應有部分為租賃標的亦可視為以「物」
為標的而為租賃。
再就共有物分割而言，租賃契約係債之關係之約定，具有暫時性，並非因物之使用 目的不能分割346。依民法第 425 條第 1 項規定，出租人於租賃物交付後，縱將其所有權 讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人，仍繼續存在。即受讓人當然繼承原出租人行使 或負擔由租賃契約所生之權利義務，原出租人則脫離租賃關係，不負擔原租賃契約上之 義務，亦不得行使其權利347。故用益權人如承租人，於應有部分因分割效力之發生而歸 於消滅，此時「租賃」之客體即失其存在，租賃關係因而終了348。惟判決分割之結果，
倘出租人分得之特定部分，係供由承租人使用收益，亦符合契約成立之目的，而無礙於 契約存續時，則該「租賃契約」應可解為繼續存在349。
343 參閱最高法院 77 年度台上字第 413 號、76 年度台上字第 2732 號民事判決。
344 參閱最高法院 84 年度台上字第 374 號、81 年度台上字第 1850 號民事判決。
345 參閱最高法院 59 年度台上字第 2019 號、58 年度台上字第 1152 號民事判決。
346 參閱臺灣臺北地方法院 88 年度訴字第 2521 號民事判決。
347 參閱臺灣高等法院高雄分院 88 年度重上字第 2 號民事判決。
348 參閱司法院解字第 1950 號解釋。
349 參閱最高法院 77 年度台上字第 413 號民事判決。
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