第五章 共有物分割效力與強制執行
第八節 司法院大法官釋字第 671 號解釋之探討
憲法第 15 條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行 使其自由使用、收益及處分之權能，不得因他人之法律行為而受侵害。分別共有不動產 之應有部分，於設定抵押權後，共有物經分割者，其抵押權不因此而受影響(民法第 825 條及第 868 條參照)。於分割前未先徵得抵押權人同意者，於分割後，自係以原設定抵 押權而經分別轉載於各宗土地之應有部分，為抵押權之客體。是強制執行時，係以分割 後各宗土地經轉載抵押權之應有部分為其執行標的物。於拍定後，因拍定人取得抵押權 客體之應有部分，由拍定人與其他共有人，就該不動產全部回復共有關係，其他共有人 回復分割前之應有部分，經轉載之應有部分抵押權因已實行而消滅，從而得以維護其他 共有人及抵押權人之權益。準此，中華民國 90 年 9 月 14 日修正發布之土地登記規則第 107 條之規定，符合民法規定之意旨，亦與憲法第 15 條保障人民財產權之規定，尚無 牴觸。
按土地登記規則第 107 條於中華民國 98 年 7 月 6 日配合民法第 824 條之 1 規定修 正(同年 7 月 23 日施行)為：「分別共有土地，部分共有人就應有部分設定抵押權者，於 辦理共有物分割登記時，該抵押權按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上。但有下列 情形之一者，該抵押權僅轉載於原設定人分割後取得之土地上：一、抵押權人同意分割。
二、抵押權人已參加共有物分割訴訟。三、抵押權人經共有人告知訴訟而未參加。」可 見，關於應有部分設定抵押權，於共有物分割後，該抵押權應如何處理，於民法第 824 條之 1 規定施行後，已設有適當之規範，足以保護共有人及抵押權人之利益，是系爭解 釋所應處理者，乃在此之前所生之問題，合先敘明。雖是如此，針對旨揭司法院大法官 釋字第 671 號解釋及其所衍生問題，本文仍認為有提出詳細探討之必要。
第一項 本件解釋之內容與相關爭點
民法第 824 條之 1 規定於增訂前，應有部分抵押權之處理，係依 90 年 9 月 14 日修
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正發布之土地登記規則第 107 條規定(下稱系爭規定)：「分別共有土地，部分共有人就 應有部分設定抵押權者，於辦理共有物分割登記時，該抵押權按原應有部分轉載於分割 後各宗土地之上。但經先徵得抵押權人之同意者，該抵押權僅轉載於原設定人分割後取 得之土地上。」依系爭規定，僅經應有部分之抵押權人同意之情形，應有部分之抵押權 於分割後始轉載於抵押人所分得之單獨所有部分；亦即若未經應有部分抵押權人同意者
，該抵押權即轉載於分割後之各筆單獨所有部分上。系爭規定乃源於共有物分割採權利 移轉主義之必然結果，然卻因使他共有人分得之單獨所有部分尚連帶有擔保物權之負擔
，而有侵害憲法上保障所有權及違反法律保留原則之疑慮。
按系爭規定符合民法共有物分割採取權利移轉主義體系，從而本件應得出合憲性解 釋之結論固無疑問449，然本件之爭點為因共有人就其應有部分設定抵押權得單獨為之，
不須其他共有人之同意，惟分割後共有物上抵押權之移存方式，除非經抵押權人同意，
否則抵押權可直接移存於其他共有人所分得之單獨所有部分上，致抵押權人聲請拍賣將 以分割後之各筆單獨所有物上之應有部分為客體，就此點而言，此乃是其他共有人無從 預測及防止之事由，對其他共有人似有不公平之處。從而，本件解釋文謂：「故就應有 部分設定及實行抵押權之結果，無害於其他共有人之利益者，符合私法自治原則及憲法 第 15 條保障人民財產權規定之意旨。」亦即系爭規定審查因符合民法體系解釋必為合 憲之結果，蓋其符合民法第 825 條及第 868 條之規範意旨。從而本件解釋之關鍵問題為 在共有人應有部分之抵押權因共有物分割不受影響，則應有部分之抵押權應如何處理才 會無害於其他共有人之利益？
依司法院大法官釋字第 671 號解釋文要旨，系爭規定就應有部分抵押權之移存方式 僅為登記上之技術性規定，且符合民法對抵押權一貫之設計，即分割後之抵押權不因共 有物分割而受影響(民法第 868 條參照)，而為合憲解釋；至本件解釋之兩篇協同意見書 對系爭規定之合憲性問題並無歧見，僅對應有部分抵押權移存方式問題應如何處理有不
449 參閱司法院大法官釋字第 671 號解釋，謝在全、徐璧湖、池啟明、蔡清遊等四位大法官協同意見書註 1。
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同之說明450。學說就此部分結論亦予肯定451，其謂：「本案涉及共有不動產應有部分的抵 押權，在民法上完全省略了有關登記規定的情形下，土地登記規則就此顯然只是秉於土 地法的授權所作的技術性配套，四位大法官的協同意見書特別提到登記實務一度轉折，
即因接受了監察院的意見，為更明確體現民法第 868 條抵押權的追及性規定，從而作出 總結：『土地登記規則第 107 條關於分別共有土地，共有人就其應有部分設定抵押權，
辦理共有物分割時，其抵押權轉載方法的技術規定』，若沒有特別憲法上的考量，自應 以尊重為宜，就此部分也可說十分穩妥。」
按依民法第 825 條及第 868 條規範意旨，共有物分割係採權利移轉主義，系爭規定 為合憲固無疑義，惟就應有部分抵押權不因共有物分割而受影響，「是強制執行時，係 以分割後各宗土地轉載抵押權之應有部分為其執行標的物。於拍定後，因拍定人取得抵 押權客體之應有部分，由拍定人與其他共有人，就該不動產全部回復共有關係，其他共 有人回復分割前之應有部分，經轉載之應有部分抵押權因已實行而消滅，從而得以維護 其他共有人及抵押權人之權益(司法院大法官釋字第 671 號解釋文參照)。」據此部分，
學說上似有不同意見，例如共有物分割失其效力，有學者認為是白忙一場而不利分割之 安定性452，又有學者認為：於抵押權實行時，一律回復分割前的狀態，其法理依據為何？
法院花了好大的力氣分割，理論上也必然考量了其他共有人承擔的擔保責任，為什麼僅 因為預知的抵押權果真實行，而全部化為烏有，這裡又會浪費多少的司法成本？更需要 考慮的，是基於對司法的信任，分割後各單獨所有權人所為的限制物權的設定，要如何 保護？相形之下，如果抵押權的實行不影響到其他共有人的分割，拍定人僅分別成為各 抵押物的共有人，情況應該反而單純得多，這部分特別令人難以索解。」可見司法院大 法官釋字第 671 號解釋留下若干須待釐清之問題。
450 參閱司法院大法官釋字第 671 號解釋，謝在全、徐璧湖、池啟明、蔡清遊等大法官之協同意見書第五 點。
451 參閱蘇永欽，民事財產規範的違憲審查—第 671 號解釋的審查方法，法令月刊，第 61 卷第 6 期，第 8 頁。
452 參閱陳明燦，論共有土地分割與權利保護—簡評司法院大法官釋字第六七一號解釋，台灣法學第 150 期，2010 年 4 月，第 182 頁。
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第二項 本件解釋待釐清問題之探討
本件解釋雖係處理民法第 824 條之 1 規定施行前之問題，惟於適用民法第 824 條之 1 第 2 項本文時，亦成立共同抵押權，就此部分是有討論必要。職是，系爭解釋是否在 保障抵押權之外，確實兼顧應有部分未設定擔保物權之其他共有人所有權保障？爰就相 關待釐清之問題茲分述如下：
一、共有土地之「全部」與應有「部分」設定抵押權之基準
按土地法第 34 條之 1 第 1 項規定，「整筆」共有土地(亦即「全部」土地)得在「共 有人數及其應有部分合計」過半數之情形下設定地上權、農育權、不動產役權或典權，
但是並不包括抵押權453，核其原因乃因抵押權之「不可分性」性質(民法第 868 條參照) 而避免損及應有部分僅為少數他共有人之權益，亦即避免產生「以大吃小」之不公平情 形。然而，應有部分僅為少數之他共有人卻可依據民法第 819 條第 1 項規定就其應有部 分設定抵押權予他人，嗣後，於共有土地分割時，基於抵押權之不可分性，並按民法第 824 條之 1 第 2 項本文規定，其抵押權不受影響而移存於分割後各共有人所分得之土地 上。則如此一來，對於未設定抵押權而具有多數應有部分之其他土地所有權人而言，勢 必將產生「以小綁大」之情況，是依前述意旨，應予以禁止，但卻是法之所許，此於衡 量共有人之權益時，將會產生不公平現象。雖然，權利之行使不得以損害他人利益為主 要目的，此亦為民法第 148 條第 1 項所明定，然於土地登記實務運作上，當事人於向地 政機關申請辦理抵押權設定登記時，依據現行登記審查制度，則縱使抵押之債權額度超 過抵押物(亦即土地)的價值額度，其亦非登記審查之對象454，再者，登記人員不會以此 為理由而駁回其申請，實則，倘若登記人員於審查時能予以把關，或許可防止旨揭「以 小綁大」情況之發生。綜上所述，現行土地法第 34 條之 1 第 1 項雖然拒絕「整筆」共 有土地設定抵押權，以公平對待各共有人之權益，但民法第 819 條 1 項規定卻允許「部
453 參閱溫豐文，土地法，自版，2009 年，第 137-138 頁：有關肯定與否定說。
454 參閱內政部編印，土地登記審查手冊，2004 年，第 35-36 頁：按設定抵押權土地雖於其土地登記簿 「標 示部」會出現土地之「公告現值」，但按現行登記規定以及實務運作經驗可知，其亦非為審查對象。