國立高雄大學法律學系研究所
碩士論文
共有物分割之研究－以裁判分割為中心
A Study on the Partition of the Thing Held in Indivision :
Focus on Partition by Court Decision
研究生：郭衍雄 撰
指導教授：謝志鵬 博士
I
謝 誌
本論文幸蒙指導教授謝志鵬老師這兩年來之悉心指導，從論文題目之
選定、大綱架構之建立、撰寫技巧、導引思索方向、提點不妥之處及剴切
教導，給予學生莫大之幫助，尤其在論文撰寫過程，受教於老師縝密嚴謹
的法學思考之啟蒙與傳輸，使學生受益良多，並傾囊相授論文撰寫方法及
惠賜經驗，始能順利完成本論文，謹此致上最誠摯的謝意。
口試期間，承蒙口試委員張鈺光博士就論文邏輯結構與融貫性提供許
多寶貴意見，與同口試委員曾千娟博士對論文內容相關之學理研究給予提
示與啟發，並指出論文疏漏之處及修改方向，使得本論文能趨於完善，對
學生而言獲益匪淺，在此致上真誠的感謝。
感謝同學、好友及家人，在論文研究期間給予我精神上莫大之鼓勵，
研究所畢業雖是學生生涯的終點，但卻也是我人生另一個階段的起點，未
來雖然存在著許多的不確定性，但我仍將繼續向法律之路邁進。
郭衍雄 謹誌
2017.6.30
II
共有物分割之研究－以裁判分割為中心
指導教授：謝志鵬 博士 國立高雄大學法律學系研究所 學生：郭衍雄 國立高雄大學法律學系研究所 摘要 共有之法律關係，無論係因法律行為或法律規定所生，其均係對一所有權之共有關 係。而共有關係之消滅，除因共有物滅失、共有人之應有部分均歸於一人所有等原因外， 又以共有人之分割共有物為消滅共有關係之最重要原因。關於共有物之分割，依民法第 824 條規定，依共有人協議之方法行之；必待不能協議決定，或於協議決定後因消滅時 效完成經共有人拒絕履行時，始得由共有人向法院提起共有物裁判分割之訴。共有人於 訂立共有物協議分割契約後，如其中有人拒絕履行，得以他共有人為被告，向法院起訴， 請求法院判命他共有人履行協議分割契約所定之義務。無論共有人請求他共有人履行協 議分割契約，抑或請求法院以裁判分割共有物，均係以終止各共有人就共有物之共有關 係為目的。然前者為給付之訴，後者為形成之訴，兩者之性質迥異；所應踐行之訴訟程 序及判決之效力，亦未盡相同。在實務上，因共有物之分割涉訟，以不動產之分割較為 普遍。通說認為分割共有物事件具有非訟事件之本質，然其並未規定於非訟事件法內， 而依通常民事訴訟程序進行，從而在訴訟上與一般民事訴訟程序有別，對共有人權益影 響極大，本文即從共有物分割請求權之性質論起，至強制執行最後階段之分割共有物判 決分得部分之點交及執要力之擴張等過程中，涉及分割共有物之基本理論及審判實務之 爭議問題，擬詳加探討。 關鍵字：共有物分割請求權、協議分割、裁判分割、共有物分割訴訟、執行力、釋字第 671 號解釋III
A Study on the Partition of the Thing Held in Indivision :
Focus on Partition by Court Decision
Advisor(s): Dr. Chih-Peng Hsieh
Institute of Law
National University of Kaohsiung
Student: Yen-Hsiung Kuo Institute of Law
National University of Kaohsiung
ABSTRACT
The legal relations of co-ownership, in spite of being due to juristic act or legal requirements, all belong to the co-ownership relationship of an ownership. The most important reason of the elimination of the co-ownership relationship is co-owners’ partition litigation in addition to the loss of the thing held in indivision, the fact that all the co-owner shares belong to one person, and other reasons. In terms of partition litigation, based on Article 824 of Taiwan Civil Code, the partition of the thing held in indivision can be made in accordance with the method agreed by all the co-owners. If the method of partition cannot be agreed upon, or the co-owner refuses to fulfill the deed of partition because of the completion of the prescription after making an agreement, the co-owners may sue the judgement on partition of co-owned land by court to the court. After co-owners establish the agreement partition contract, if one of the co-owners refuses to perform it, the other one of the co-owners may sue other co-owners to the court for the request that the court orders other co-owners to fulfill the obligations set in the agreement partition contract. Both the facts co-owners request other co-owners to fulfill the agreement partition contract and the court to order the partition of
IV
co-owned land by court aim at the termination of the co-ownership relationship. However, the former is the action of prestation and the latter is the action of formation; they have different natures and the proceedings and the validity of the judgment which should be practiced are also not the same. In practice, in the partition litigation of the thing held in indivision, the partition of real property is more common. In the recognized law theory, it is regarded that the cases of the judgement on partition litigation have the essence of non-contentious cases but they are not specified in the Law Governing Non-Contentious Matters; they are dealt with according to general civil proceedings, thereby different from general civil proceedings, and affect the interests of the co-owners greatly. In this article, it is first explored the nature of the claim for partition litigation. Then, in the final stage of the compulsory execution procedure, the handing-over of the partition litigation judgment, the expansion of execution, and other procedures are discussed, including the basic theories of the thing held in indivision and the controversy issues of trial practice.
Keywords: claim for partition litigation, agreement partition, partition of co-owned land by
court, the judgement on partition litigation, enforcement, Judicial Yuan Interpretation Number 671
V 目錄 第一章 緒論 ... 1 第一節 研究動機與研究目的 ... 1 第一項 研究動機 ... 1 第二項 研究目的 ... 1 第二節 研究方法與研究範圍 ... 2 第一項 研究方法 ... 2 第二項 研究範圍 ... 2 第二章 共有物分割之概說 ... 4 第一節 問題之提出 ... 4 第二節 共有物分割之意義與目的 ... 4 第三節 共有物分割請求權性質之探討 ... 6 第一項 共有物分割請求權之意義 ... 6 第二項 共有物分割請求權之性質 ... 7 第三項 土地法第 34 條之 1 與分割請求權之關係 ... 19 第四節 共有物分割限制之探討 ... 22 第一項 因物之使用目的不能分割 ... 22 第二項 契約訂有不分割之期限 ... 27 第三項 法令設有限制分割之規定 ... 30 第五節 共有物分割行為性質之探討 ... 34 第一項 共有物分割行為之概述 ... 35 第二項 共有物分割行為之性質 ... 35 第三項 土地法第 34 條之 1 第 1 項所定處分之法律性質 ... 45 第三章 共有物分割之方法 ... 47 第一節 問題之提出 ... 47 第二節 共有物調處分割 ... 48
VI 第一項 調處分割之意義 ... 49 第二項 調處分割之程序與結果 ... 49 第三項 調處分割之效力 ... 52 第四項 共有物分割爭議調處機制之檢討 ... 52 第三節 共有物協議分割 ... 53 第一項 協議分割之意義 ... 53 第二項 協議分割之內容 ... 54 第三項 協議分割之效力 ... 54 第四項 協議分割履行請求權是否會罹於消滅時效之探討 ... 55 第四節 共有物裁判分割 ... 59 第一項 裁判分割之意義與要件 ... 59 第二項 裁判分割之方式 ... 62 第三項 法院判決分割共有物之裁量原則 ... 64 第四項 裁判分割是否應優先採行原物分配方式之探討 ... 67 第五節 共有物裁判分割訴訟性質之探討 ... 69 第一項 協議分割請求權與裁判分割請求權之概述 ... 70 第二項 共有物裁判分割訴訟之性質 ... 72 第三項 分割共有物訴訟本質是否為非訟事件之探討 ... 78 第四項 分割共有物訴訟是否包含給付訴訟性質之探討 ... 81 第四章 共有物分割訴訟 ... 88 第一節 問題之提出 ... 88 第二節 共有物分割訴訟之特性 ... 89 第一項 非訟事件之性質 ... 89 第二項 訴訟化並由法院自由裁量 ... 90 第三項 不違反處分權主義，不適用辯論主義 ... 91 第三節 分割共有物之訴起訴要件 ... 91 第一項 當事人之適格 ... 91
VII 第二項 訴訟標的與價額之核定 ... 93 第三項 訴之聲明 ... 100 第四節 共有物分割訴訟之審理 ... 105 第一項 共有物分割訴訟之管轄 ... 105 第二項 法院就共有物分割訴訟審判之範圍 ... 107 第三項 和解或調解 ... 110 第四項 訴訟參加及告知訴訟 ... 111 第五項 固有必要共同訴訟程序 ... 112 第六項 訴之變更追加 ... 113 第七項 反訴 ... 118 第八項 共有人分別起訴時之處理 ... 120 第五節 共有物分割訴訟之上訴程序 ... 120 第一項 上訴採實質不服說 ... 121 第二項 共有物分割訴訟之上訴範圍 ... 121 第三項 訴訟標的價額與審級利益之問題 ... 124 第五章 共有物分割效力與強制執行 ... 128 第一節 問題之提出 ... 128 第二節 各共有人間取得分得部分之所有權 ... 128 第三節 共有物應有部分有擔保物權或用益物權之處理 ... 131 第四節 裁判分割應受補償共有人之保護 ... 135 第五節 共有人之互負擔保責任及共有物證書之保存 ... 135 第六節 共有物分割裁判確定之效力 ... 137 第一項 判決分割之既判力 ... 137 第二項 判決分割之形成力 ... 140 第三項 判決分割之執行力 ... 140 第七節 共有物分割判決之強制執行 ... 141 第一項 分割判決之強制執行 ... 142
VIII 第二項 共有物分割判決之分得部分點交之探討 ... 147 第三項 執行力之擴張及其爭議之救濟程序之探討 ... 160 第八節 司法院大法官釋字第 671 號解釋之探討 ... 167 第一項 本件解釋之內容與相關爭點 ... 167 第二項 本件解釋待釐清問題之探討 ... 170 第三項 應有部分有抵押權者，判決應採變價分割方式為適 ... 174 第六章 結論 ... 186 參考文獻 ... 196
1
第一章 緒論
第一節 研究動機與研究目的
第一項 研究動機 各共有人得隨時請求分割共有物(民法第 823 條第 1 項本文參照)，是為共有人共有 物分割請求權。可見，各共有人得隨時請求分割共有物，以消滅共有關係(學說上稱此 為分割之自由)，此亦為個人主義下之分別共有制度所必然，蓋此種共有制度之共有人 間並無人的結合關係存在，故各共有人得隨時自由處分其應有部分，以脫離共有關係， 亦得隨時請求分割共有物，以消滅其共有關係。又自經濟層面言，共有物之用益、管理 多須依多數決為之，其處分則須得全體之同意，此均影響共有物用益與管理之順利，或 有礙共有物之自由流通，連帶使得共有人間糾紛不已，產生經濟上之不利益，甚至違反 公共利益，故使各共有人得隨時請求分割，以資徹底解決。以此觀之，近代民法上之分 別共有制度，立法政策上即視其僅為單獨所有原則之一項例外，於儘可能範圍內使其易 於終止或消滅，故僅為短暫之法律關係。因之，共有物分割之自由乃共有之本質，若任 意加以限制，將生違反憲法上財產權保障之問題。故民法設有各共有人得隨時請求分割 共有物之權利，且對共有人間不分割期限之約定加以限制(民法第 823 條第 2 項參照)， 此係為保護共有物分割請求權之規定。按共有物分割請求權行使之效力，乃將各共有人 抽象之應有部分轉為具體之特定部分，與各共有人之財產權有關，故如對共有物分割請 求權限制，須符合憲法第 23 條比例原則。民法物權編於 98 年修法後，對於共有物分割 方法是否妥適？相關配套措施是否周全？規範是否符合上開原則？其爭議問題尚有待 討論解決，因而引起筆者深入研究探討之興趣。 第二項 研究目的 分割共有物事件，在實務上為數頗多，且審理時間冗長，實耗費相當多之司法資源， 蓋其涉及實體法上及程序法上之錯綜複雜問題，例如，分割共有物請求權之性質、分割 共有物行為之性質、分割共有物訴訟之性質、非訟事件之本質、分割共有物之訴之訴訟2 標的、分割共有物之判決就分得部分之交付有無執行力、交付義務之存否亦得提起異議 之訴、司法院大法官釋字第 671 號解釋意旨所衍生之問題等相關爭議如何解決。而以上 爭議雖於舊法時期即已存在，但物權編於民國 98 年修法施行後，此等爭議並未平息， 可知現行民法物權編就共有物分割之規定仍有未盡周密之處，職是之故，本論文研究之 目的即在於透過各家學說、實務見解及外國立法例，並配合我國民情，分析探究現行法 律中有待修正、加強之處，以提供未來修法建議，期能物盡其用，將不動產之經濟效益 最大化，並能調和共有人間及共有人與第三人間之最佳利益，減少不必要的糾紛與衝 突。
第二節 研究方法與研究範圍
第一項 研究方法 本文之研究方法主要是是採文獻分析法及實證分析法。係就國內有關共有物分割相 關的專書、學術論著、期刊論文、學位論文、研究報告、相關議題之研討會紀錄報告、 實務運作、裁判、決議、行政解釋等，對共有物分割之相關議題有廣泛且深入之瞭解， 經由系統化之整理、分析、組織架構、歸納等步驟，將所取得之資訊善用於論文中。不 動產共有物分割事件，在實務上為數頗多，其適用法規上除民法外，亦有其他特別法(如 土地法、農業發展條例等)加以規範。隨著物權編修正及相關法規對於共有物分割概念 之改變，對上開實務見解及法令規定，尤其是新法施行後，最高法院就新修正條文所表 示之見解，本文將予以系統化整理，以描述其實際運作情形，分析並檢討上開實務見解 及法令規定，以得出新法對實務運作影響及與法律上基礎理論相契合之結論。 第二項 研究範圍 我國民法上就共有之型態，分為分別共有、公同共有及準共有。一般民法上所謂「共 有」，係指分別共有而言，其特徵為應有部分，有別於公同共有，因公同共有者，均明 白用「公同共有」。本文所探討之共有物分割相關議題，係以分別共有為範圍，不及於3
公同共有。全文擬就共有物分割請求權之性質、共有物分割之限制、共有物分割行為之 性質、共有物分割之方法、共有物分割之效力、共有物分割訴訟之性質、訴訟標的、共 有物分割訴訟之審理、共有物分割判決之強制執行、共有物分割判決之分得部分點交及 執行力擴張與其爭議之救濟程序等共有物分割之相關議題加以探討。
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第二章 共有物分割之概說
所謂共有，係指數人按其應有部分，對於一物有所有權之狀態。共有之法律關係， 無論係因法律行為(例如買賣、贈與)或法律規定(例如添附、繼承)所生，其均係對一所 有權之共有關係。而共有關係之消滅，除因共有物滅失、共有人之應有部分均歸於一人 所有等原因外，又以共有人之分割共有物為消滅共有關係之最重要原因。第一節 問題之提出
依民法第 823 條第 1 項前段規定，各共有人得隨時請求分割共有物，一般人咸依此 規定，認為共有人共有共有物分割請求權。前揭分割共有物請求權性質是否為請求權， 抑或是形成權？理論上甚具爭議性。 各共有人雖得隨時請求分割共有物，惟依民法第 823 條第 1 項但書規定，因物之使 用目的不能分割或契約訂有不分割之期限者，不在此限。所謂「因物之使用目的不能分 割」、「契約訂有不分割之期限」、「法令另有規定」等其內涵究為如何？抑或如何判斷？ 又關於分割共有物是否為處分行為，涉及分割共有物之基本理論？且上開問題，亦 屬共有物分割審判實務之爭議問題，均涉及民法之基本理論與原則，即有加以討論及澄 清之必要。第二節 共有物分割之意義與目的
依民法第 817 條第 1 項規定，共有人按其應有部分，對於一物享有共有之所有權。 此所謂應有部分，係分別共有之特徵，分別共有之各共有人，按其應有部分對於共有物 之全部有使用收益之權。惟就應有部分之意義，有從所有物之量的分割，亦有從所有權 之支配內容之量的分割，予以定義。我國實務見解傾向後者，即所謂應有部分，係指分 別共有人得行使權利之比例，而非指共有物之特定部分，因此分別共有之各共有人，得 按其應有部分之比例，對於共有物之全部行使權利。至於共有物未分割前，各共有人實5 際上劃定範圍使用共有物者，乃屬一種分管性質，與共有物之分割不同1 。 所有權消滅之原因有絕對消滅與相對消滅等二種，絕對消滅又可為所有權客體標的 物之滅失，例如房屋焚燬或倒塌，或為所有權本身終局歸於消滅，他人並未取得所有權， 如徵收、重劃或拋棄。相對滅失為所有權與原權利主體分離，主觀的失其存在，但權利 本身並未消滅，而歸屬新權利主體，例如買賣、贈與等2 。共有為所有權之變體，除上 開所有權消滅之原因外，因其主要有共有關係之存在，故當該共有關係消滅，如共有人 之應有部分，歸共有人之一人時，或分割共有物時，共有人即脫離共有關係，而產生單 獨所有權之效果，共有即歸於消滅3 。申言之，共有物分割係以消滅共有關係為目的之 清算程序，為(共有)所有權消滅之最重要原因。 就單一共有標的物而言，共有物分割第一階段應先就共有物予以分割4 為若干同種 類及同質之部分，第二階段再就各分割部分之各共有人應有部分互相交換以取得單獨所 有權5 ，故對於因分割而歸屬自己之部分，係自他共有人受讓存於其上之應有部分權利。 反之，對於歸屬他共有人之部分，係讓與存於其上之自應有部分權利，因而各自取得分 割所得部分之單獨所有權6 。準此，單一共有物分割應先辦理標示分割之事實上處分行 為，分割後各部分之權利並未變動，之後再就分割各部分為應有部分互相移轉之法律上 處分行為，即共有人依協議或依法分別各自取得其應有部分所有權，後者始謂「共有物 分割」。 就共有人不完全相同之數宗標的物而言，因共有物分割係共有人本於共有權所為之 處分行為，其於各宗標的物上，各共有人以其應有部分互相交換以取得單獨所有權，故 如採原物分配，僅得分配原共有人或原共有人之一7 。換言之，共有人不完全相同之數 1 參閱最高法院 57 年度台上字第 2387 號民事判例。 2 參閱陳河泉，共有土地分割之研究，東海大學法律研究所碩士論文，1995 年 12 月，第 15 頁。 3 參閱最高法院 55 年度台上字第 1982 號民事判例。 4 內政部 100 年 1 月 10 日內授中辦地字第 1000723535 號函「標示分割登記與共有物分割登記係屬二事， 前者純就物之標示所為之變更登記，分割後各筆之權利並無異動；後者為共有人間協議就共有物分別 各自取得其應有部分所有權之權利變更登記。」 5 參閱最高法院 48 年度台上字第 1231 號；91 年度台上字第 832 號；96 年度台上字第 2835 號民事判決。 6 參閱溫錦堂，「論共有人應有部分之抵押與分割之本質」 ，收錄於鄭玉波主編，民法物權論文選輯(上)， 1984 年 7 月，第 300 頁。 7 參閱司法院秘書長 90 年 6 月 20 日(92)秘台廳民二字第 14968 號函。
6 共有標的物，倘共有人欲以協議分割之方式分配之，因共有人既不完全相同，則於共有 標的物上無所有權之人，自無法與他人彼此相互移轉、讓與應有部分，不符合原物分配， 即非屬民法物權編所稱之「協議分割」，其性質似屬民法債編中所稱之「互易」，應準用 買賣之規定8 。故共有物分割後取得單獨所有權者，必須為原共有物之共有人之一或由 原共有物部分共有人成立新共有關係維持共有9 。
第三節 共有物分割請求權性質之探討
第一項 共有物分割請求權之意義 各共有人得隨時請求分割共有物(民法第 823 條第 1 項本文參照)，是為共有人共有 物分割請求權。可見，各共有人得隨時請求分割共有物，以消滅共有關係(又學說上稱 此為分割之自由)，此亦為個人主義下之分別共有制度所必然，蓋此種共有制度之共有 人間並無人的結合關係存在，故各共有人得隨時自由處分其應有部分，以脫離共有關係， 亦得隨時請求分割共有物，以消滅其共有關係。又自經濟層面言，共有物之用益、管理 多須依多數決為之，其處分則須得全體共有人之同意，此均影響共有物用益與管理之順 利，或有礙共有物之自由流通，連帶使得共有人間糾紛不已，產生經濟上之不利益，甚 至違反公共利益，故使各共有人得隨時請求分割共有物，以資徹底解決。以此觀之，近 代民法上之分別共有制度，在立法政策上即視其僅為單獨所有原則之一項例外，於儘可 能之範圍內使其易於終止或消滅，故僅屬短暫之法律關係。因之，共有物分割之自由乃 共有之本質，若任意地加以限制，將生違反憲法上財產權保障之問題10 。故民法設有各 共有人得隨時請求分割共有物之權利，且對共有人間不分割期限之約定加以限制(民法 第 823 條第 2 項參照)，此係為保護共有物分割請求權之規定。按共有物分割請求權行 使之效力，乃將各共有人抽象之應有部分轉變為具體之特定部分，與各共有人之財產權 有關，故如對共有物分割請求權限制，須符合憲法第 23 條規定之比例原則。 8 參閱法務部 92 年 6 月 24 日法律字第 0920024636 號函。 9 參閱最高法院 69 年度台上字第 1831 號民事例判。 10 參閱謝在全，民法物權論上冊，新學林出版，99 年 9 月修訂五版，第 545 頁。7 第二項 共有物分割請求權之性質 第一款 各說見解之論述 民法第 823 條第 1 項規定：「各共有人，除法令另有規定外，得隨時請求分割共有 物。」此為共有人之共有物分割請求權之通稱。共有物分割請求權，乃各共有人隨時得 以一方之意思表示，請求與他方共有人終止共有關係之權利。其性質如何？學說不一， 有請求權說、形成權說及折衷說之不同見解。 一、請求權說 文獻上有學者認為，民法第 823 條第 1 項規定之文字係用「請求」，且向其他共有 人提出請求同為分割之意思，此分割之請求作出後，不論他共有人是否同意分割，共有 關係並不因分割意思表示而消滅，顯然與一般由權利人以意思表示行使之形成權有異 ，更與第 824 條第 2 項係向法院起訴者不同，因此不應解為形成權，再者，分割請求應 係部分共有人請求其他共有人共同協定分割方法，藉以消滅共有關係之權利，因其仍需 強制執行，故其性質應屬於請求權，法院作出之判決應屬給付判決11 。又依民國 18 年民 法第 824 條之立法理由：「查民律草案第 1052 條理由謂協議分割者，各共有人於審判外 為分割之方法也，有省費和諧迅速之利益。然協議決裂時，亦應設補救之法，故使欲分 割之共有人，得向不欲分割之其他共有人提起訴訟，求為分割同意之判決，而以此項確 定判決代分割之同意，以免欲分割而不得分割之弊，此本條所由設也。」據此立法理由 應可推知，共有人欲分割共有物而其他共有人拒絕時，欲分割之共有人向法院起訴時， 亦應提起請求為同意分割之判決，其目的係以法院之判決代替分割之同意，其訴訟類型 應為給付訴訟，職是之故，分割請求權應屬於請求權12 。 11 參閱陳榮傳，民法物權爭議問題研究，蘇永欽主編，五南公司出版，1999 年 1 月，第 222-225 頁；黃 鈺慧，共有物分割基本法律問題之探討，銘傳大學法學論叢，第 13 期，2010 年 6 月，第 14-17 頁； 劉明生，分割共有物之訴，月旦法學教室，第 117 期，2012 年 7 月，第 23 頁。 12 參閱張文郁，論共有物分割訴訟，收錄於物權與民事法新思維：司法院謝前副院長在全七秩祝壽論文
8 二、形成權說 最高法院 29 年度上字第 1529 號民事判例謂：「共有物分割請求權為分割共有物之 權利，非請求他共有人同為分割行為之權利，其性質為形成權之一種，並非請求權，民 法第 125 條所謂請求權，自不包含共有物分割請求權在內。」實務上就共有物分割請求 權之法律性質即堅守形成權說之立場，多數學說亦跟隨實務之見解，採取形成權說。對 分割請求權之意義及法律性質學說上之詮釋如下13 ： (一)請求分割共有物之意思表示，乃有相對人之單獨行為，共有人一經表示分割之意思， 即生效力，故為形成權14 。 (二)各共有人不論何時均得以一方之意思表示，請求他共有人，終止共有關係(即分割)， 該分割之請求，固以就分割之方法，協議成立為條件，如協議不成時，該意思表示 不能發生效力，故此項請求分割之權利，並非請求權，而屬於形成權15 。 (三)共有關係廢止之請求，即為分割之請求。此請求為廢止共有之意思表示，有形成權 行使之性質。分割請求權因共有關係之存在而當然發生，在共有關係存續中，不因 時效而消滅(德國民法第 758 條參照)。分割請求權為與共有人之地位不可分離之權 利，於應有部分有移轉時，受讓人當然承受此權利16 。 (四)各共有人之得請求分割共有物，乃為各共有人互相間附隨於共有關係存續中，為分 割共有物之權利，非為請求他共有人給與分割之權利。其性質非為請求權，而為形 成權之一種，不因消滅時效而消滅17 。 (五)關於分割請求權之性質，通說雖多解為具有物權性質之請求權，但亦有解為形成權 者，蓋以法院因此請求，而以判決直接發生分割之效果，故其判決，並非給付判決， 集，林誠二、溫豐文、朱柏松等合著，元照出版，2014 年 1 月 1 日，第 299 頁。 13 參閱黃鈺慧，共有物分割基本法律問題之探討，銘傳大學法學論叢第 13 期，2010 年 6 月，第 4-6 頁。 14 參閱梅仲協，民法要義，自版，1955 年，第 400 頁。 15 參閱張龍文，民法物權實務研究，漢林出版社，1977 年 6 月初版，第 95 頁。 16 參閱史尚寬，物權法論，自版，1987 年，第 150 頁。 17 參閱李肇偉，民法物權，台北出版，1979 年，第 227 頁。
9 乃為形成判決，從而原告請求分割之權利自為形成權也18 。 (六)參考外國立法例，以外國法律規定為形成權說之依據，認為共有物分割請求權，非 一般請求權，而是與共有關係俱存之權利，最高法院 29 年度上字第 1529 號民事判 例之內容，與德國民法第 758 條規定：「廢棄公共關係之請求權，不罹於消滅時效。」 正同其意旨19 。 (七)共有物分割請求權乃各共有人得隨時以一方之意思表示，請求他共有人終止共有關 係之權利。此項權利雖名為請求權，條文亦規定為請求，但非請求他共有人同意為 分割行為之權利，蓋此項請求權行使之結果，足使他共有人負有與之為協議分割方 法之義務，於不能或不為協議時，得以訴請求定其分割方法，亦即因共有人一方之 意思表示，即足使共有人間發生應依一定方法分割共有物之法律關係，故為形成權。 且此項請求權與共有關係相依存，在共有關係存續中隨時存在，而無消滅時效之問 題(最高法院 29 年度上字第 1529 號民事判例參照)，此亦因其性質上為形成權，自 無消滅時效適用之故20 。 三、折衷說 除上述兩說外，亦有認為：「共有人請求分割共有物之權利，究為請求權？或為形 成權？應就請求他共有人協議分割，或請求法院以判決分割，分別以觀。前者應為請求 權，……，而部分共有人請求他共有人分割共有物，並非一經請求分割之意思表示，即 得使共有關係消滅，仍須他共有人之協議行之，與一般以意思表示所行使之形成權顯然 有別，故仍應解為係請求權，僅其請求權與共有權利同時存在，不因時效消滅……至共 有人間就分割方法不能協議決定，而提起分割共有物之訴，請求法院為裁判上之分割 者，……係共有人請求法院直接以判決消滅共有關係為目的，符合形成之訴之性質，故 通說認其訴訟標的為共有人之形成權21 。」依據本說之見解，共有人之分割請求權應依 18 參閱倪江表，民法物權論，正中書局出版，1981 年，第 130 頁。 19 參閱辛學祥，民法物權論，台灣商務印書館，1980 年，第 91 頁。 20 參閱謝在全，民法物權論上冊，新學林出版，2004 年修正三版，第 618 頁。 21 參閱楊建華原著，陳心弘增訂，問題研析民事訴訟法(三)，三民書局，2010 年，第 1230 頁。
10 其為協議分割抑或是裁判分割而異其性質，前者應為請求權，而後者則為形成權。 第二款 形成權說與共有物分割請求權之關係探討 實務上，最高法院 29 年度上字第 1529 號判例將共有物分割請求權定性為形成權， 認為其無消滅時效規定之適用，其見解對於共有物分割請求權之內容未詳細說明，也未 對分割請求權行使後所發生之法律效果予以深究，似有速斷之失22 。學說上，有學者所 提出形成權說之理由論據偏頗矛盾，亦有學者未探討最高法院所採形成權說見解之理由 依據為何？也未檢討該見解是否合乎我國民法既有之理論基礎？是有蕭規曹隨心態採 納最高法院之見解。就分割請求權為形成權之通說，應認有下列問題需加以探討23 ： 一、形成權作用與共有物分割請求權之關係 學說將民法上之權利以其作用為標準，區分為請求權、支配權、形成權及抗辯權四 種24 。請求權係請求相對人為特定行為即作為或不作為的權利，請求權人不能直接支配 義務人或管領標的物，必須有相對人之行為的協助，始能實現權利之內容。又請求權有 基於債權而生之債權請求權，例如請求清償借款之請求權；有基於物權而生之物權請求 權，例如物上請求權；也有基於身分權而生之請求權，例如扶養請求權，權利人行使此 等請求權後，須有相對人之協力，權利人所欲達成之目的始能達到，例如借款返還請求 權行使後，如果相對人不清償借款，請求權人也無法拿回借款，取得該筆款項之所有權。 支配權則是直接支配權利客體之權利，例如人格權、身分權、物權及準物權等，因是直 接支配管領權利之客體，當然無須他人之協助。稱形成權者，為因權利人一方之意思表 示，使法律關係直接發生、變更或消滅之權利，例如撤銷權、解除權、選擇權、抵銷權、 承認權等。而其中直接使法律關係發生者，例如因法定代理人或本人行使承認權，使效 力未定之法律行為直接發生效力；直接使法律關係變更者，例如選擇權之行使，會使選 22 參閱陳榮傳，共有物分割請求權是否為形成權，民法物權爭議問題研究，蘇永欽主編，五南公司出版， 1999 年 1 月，第 225 頁。 23 參閱黃鈺慧，共有物分割基本法律問題之探討，銘傳大學法學論叢第 13 期，2010 年 6 月，第 6-14 頁。 24 參閱施啟揚，民法總則，三民書局，1987 年，第 30 頁。
11 擇之債直接變更為單純之債；直接使法律關係消滅者，例如撤銷權及解除權之行使，使 得債權契約或有瑕疵之法律行為直接歸於消滅。 形成權乃一經行使，立即發生該形成權所欲達成之法律效果，故形成權又稱為變動 權，無其對立之義務，並不得單獨讓與之，亦無被侵害之可能25 。形成權與請求權不同 之處，為形成權的作用在於直接使得法律關係發生變動，而請求權並無此作用，形成權 僅須權利人一方之意思表示即可發生其所欲發生之法律效果，然而請求權必須有相對人 之協力，始能發生其所欲發生之法律效果。 依據上述形成權之作用，如共有物分割請求權是形成權，則共有人一經行使分割請 求權，應該會立即發生共有關係消滅之法律效果，但實際上並非如此，共有人在行使分 割請求權後，共有人之共有關係仍繼續存在，並未直接消滅，必須等到各共有人取得其 所分得部分之所有權後，共有關係才會真正消滅，不論是協議分割或裁判分割此種情形 皆然。此外，共有人一人行使分割請求權時，需有其他共有人與之共同為協議分割共有 物並履行該協議，或由法院協助，共有關係消滅之法律效果才會發生，則分割請求權之 目的始謂達成，此與形成權是因權利人一方之意思表示即能使得法律關係直接消滅不同 26 。形成權之作用既能直接形成法律關係之變動，發生權利行使者所欲之法律效果，不 需他人之協力，當然無與之對立之義務存在，此亦是形成權與請求權不同之特質。故學 者認為共有物分割請求權乃各共有人得隨時以一方之意思表示，請求他共有人終止共有 關係之權利，並非請求他共有人同意為分割行為之權利，分割請求權行使之結果，足使 他共有人負有與之協議分割方法之義務，於不能或不為協議時，得以訴請求定其分割方 法，亦即因共有人一方之意思表示，即足使共有人間發生應依一定方法分割共有物之法 律關係之觀點27 ，顯然與形成權應無與之對立的義務之性質不符。 二、共有物分割之訴與共有物分割請求權之關係 25 參閱洪遜欣，中國民法總則，自版，1981 年 9 月修訂三版，第 57 頁。 26 參閱楊建華，問題研析民事訴訟法（三），自版，1989 年 5 月，第 309 頁。 27 參閱謝在全，民法物權論上冊，新學林出版，2004 年修正三版，第 618 頁。
12 依民法第 824 條第 1 項之規定，共有物之分割，原則上依共有人協議之方法行之， 如分割之方法，不能協議決定者，任何共有人可依據民法第 824 條第 2 項之規定，提起 共有物分割之訴，請求法院為裁判分割。法院就共有物分割之訴所為之分割判決，其結 果足使各共有人間之共有關係，變成單獨所有或為共有關係之其他變更。由於共有人間 對共有物之法律關係，因分割判決而發生變動，因此一般認為分割判決為形成判決，分 割之訴為形成之訴，其訴訟標的當然為形成權，學說上由此推論，共有人之分割請求權 亦是形成權28 。 共有物分割之目的在於消滅共有關係，其分割方法依民法第 824 條第 1 項、第 2 項之規定，有協議分割及裁判分割兩種，而我國民法與之相類似之制度，例如消滅婚姻 關係，依民法第 1050 條及第 1052 條之規定，離婚方法有兩願離婚及裁判離婚兩種。學 說上大多認為離婚判決是以消滅將來婚姻關係為內容之形成判決，而認定離婚之訴是形 成訴訟29 ，民法第 1052 條各款所規定之離婚訴權為形成權30 。裁判離婚雖是形成訴訟， 但學說及實務並未以此為由，而將兩願離婚之離婚請求權定性為形成權，其原因在於民 法第 1050 條規定之兩願離婚是由夫妻之一方向其配偶提出解除婚姻關係之請求，待其 配偶同意訂立離婚契約書，且有二人以上證人簽名證明及辦理離婚登記完畢後，婚姻關 係始為消滅，如其配偶不同意離婚，提出離婚請求之一方即無法以單方之意思表示消滅 婚姻關係，除非其配偶有民法第 1052 條所規定之法定原因，可訴請法院裁判離婚，始 能消滅婚姻關係。就配偶一方向他方請求協議離婚所發生之法律效果而言，離婚請求權 完全不具有形成權之作用，亦難以歸類為形成權。職是之故，縱使認為民法第 824 條第 2 項所規定之共有物分割判決，是屬形成判決，亦無法據此理由來推斷民法第 823 條第 1 項所規定之共有物分割請求權，是屬形成權31 。 形成之訴者，要求法院確定私法上之形成權存在，同時因形成權之行使，依判決宣 告法律關係發生、變更或消滅之訴。法院就形成之訴所為之判決，當為形成判決，惟形 28 參閱倪江表，民法物權論，正中書局出版，1981 年，第 130 頁。 29 參閱王甲乙、楊建華、鄭建才合著，民事訴訟法新論，自版，2008 年，第 259 頁；駱永家，民事法研 究Ⅲ，自版，1996 年，第 62 頁；戴炎輝、戴東雄、戴瑀如合著，親屬法，自版，2007 年，第 244 頁。 30 參閱楊建華，離婚之本訴與離婚之反訴，民事訴訟法論文選輯（下），1984 年，第 547 頁。 31 參閱黃鈺慧，共有物分割基本法律問題之探討，銘傳大學法學論叢第 13 期，2010 年 6 月，第 10 頁。
13 成之訴，須原告依法享有形成權，且該形成權之行使須以訴訟方式為之，始得提起，否 則無法提起。然是否可反面推論，法院所為之判決是形成判決，則該受審之訴訟即屬形 成之訴，然後認定原告所據以主張之權利為形成權，再以此方法推定分割請求權是形成 權，不無疑問。惟形成訴訟中有所謂形式的形成訴訟，如確定土地經界之訴即為其適例， 此訴本質雖屬於非訟事件，但卻以民事訴訟事件處理，其與通常之形成訴訟不同者，在 於法律未規定其形成要件，而是委由法院之自由裁量。就此類形式的形成訴訟，法院不 得為原告本案敗訴之判決，而應為給與某種解決之形成判決32 。又此類形式的形成訴訟， 因本質屬非訴事件，並無訴訟標的可言，當然無法據此認定原告於此類訴訟中所主張之 權利為形成權，否則就確定土地經界之訴而論，原告向法院請求指定土地界限之依據是 其土地所有權，如因法院所為之確定土地經界判決是形成判決，而推論原告之土地所有 權是形成權，當屬謬誤。職是，依據法律明文規定之形成權所提起之訴訟必為形成判決， 但不能反面推論，形成判決必是針對形成權而作成33 。 再者，分割共有物之訴，依據民法第 824 條第 2 項之規定，乃因共有人間就分割方 法不能協議決定時，向法院提起判決分割，此時分割共有物之訴中，共有人對「分割共 有物」並無爭執，所爭執者是「如何分割」，即「分割方法」才是當事人所爭執之焦點， 而分割請求權是否存在，以及是否業經共有人行使此請求權，均是聲請法院定分割方法 之訴之前提要件，除非原告另以之為訴訟標的而提起中間確認之訴，否則，法院固得對 此分割請求權之存否及行使，作為攻擊防禦方法予以調查，但究非為分割共有物之訴之 訴訟標的34 。所以法院裁判時，不需涉及分割請求權，僅需就分割方法作判斷。換言之， 於共有物分割之訴中，法院並未就分割請求權之有無以及可否主張等實體事項為審查， 因此，分割之訴在理論上應屬於非訟事件，但因在非訟事件法施行前，我國實務上既已 將分割共有物事件，作為民事訴訟事件處理，現行非訟事件法施行後，該法亦未列有分 割共有物事件，實務上仍延用以前之辦法，作為民事訴訟事件處理，但其本質仍為非訟 32 參閱駱永家，民事法研究Ⅲ，自版，1996 年，第 63 頁。 33 參閱黃鈺慧，共有物分割基本法律問題之探討，銘傳大學法學論叢第 13 期，2010 年 6 月，第 10-11 頁。 34 參閱呂太郎，民事訴訟之基本理論(一)，智勝文化事業有限公司，1999 年，第 7-12 頁。
14 事件，故學者亦謂分割共有物之訴為形式上形成之訴35 。如就共有物分割判決會使共有 人間之共有關係變更為單獨所有關係之結果而言，分割判決是形成判決，然若就分割之 訴的審判內容而言，分割之訴本質上應屬非訟事件，無訴訟標的可言36 ，實無理由，據 此推斷分割請求權為形成權。 三、外國立法例與形成權說之關係 外國立法例上，學說援用德國民法第 758 條之規定為依據，主張我民法第 823 條規 定之分割請求權為形成權37 。德國民法第 758 條規定，依其文義應翻譯如下：「共同關係 之廢止請求權不罹於消滅時效」，此條文所規定者是廢止請求權不適用消滅時效規定， 與分割請求權之法律性質，實無關連，學說之所以援此外國立法例為分割請求權定性之 標準，認為分割請求權是形成權，而援引德國民法第 758 條之規定為依據者，應是著重 廢止請求權不適用消滅時效規定之特性38 。職是，分割請求權如有消滅時效之適用，時 效完成後共有物會無法分割，共有關係將永不消滅，為使分割請求權不應適用消滅時效 之規定，學說上就將分割請求權歸類為形成權，以為解決消滅時效之適用問題。 請求權會罹於時效而消滅之原則並非無例外，外國立法例中即有請求權不罹於消滅 時效之例外規定。德國民法將權利分為四大類：人格權、支配權、請求權及形成權等， 其「請求權」之意義及作用與我民法之請求權相同，指的是請求給付之債權請求權、物 上請求權及損害賠償請求權等，此等請求權原則上會因時效而消滅，但於例外之情形下， 某些請求權不適用消滅時效規定，因不動產相鄰關係而生之請求權即為適例，例如危險 設施禁建請求權(德國民法第 907 條參照)、通行權(德國民法第 917 條第 1 項參照)、設 界標請求權(德國第 919 條參照)等皆屬之，此等因相鄰關係而生之請求權，因是依隨相 鄰關係而生，只要相鄰關係存在，隨時都可以行使，當然不受消滅時效規定之限制，德 35 參閱楊建華，問題研析民事訴訟法（三），自版，1989 年 5 月，第 309 頁；駱永家，民事法研究Ⅲ， 自版，1996 年，第 63 頁。 36 參閱呂太郎，民事訴訟之基本理論(一)，智勝文化事業有限公司，1999 年，第 12 頁。 37 參閱史尚寬，物權法論，自版，1987 年，第 150 頁；辛學祥，民法物權論，台灣商務印書館，1980 年，第 91 頁。 38 參閱黃鈺慧，共有物分割基本法律問題之探討，銘傳大學法學論叢第 13 期，2010 年 6 月，第 12 頁。
15 國民法亦於其第 924 條中明文規定：第 907 條至第 909 條、第 915 條、第 917 條第 1 項、第 918 條第 2 項、第 919 條、第 920 條及第 923 條第 2 項所生之請求權等，皆不罹 於消滅時效39 。 惟我國民法上亦有請求權不適用消滅時效之例外規定，例如履行同居義務請求權、 已登記之不動產之物上請求權等，前者只要於婚姻關係存續中，夫妻雙方對他方配偶皆 可行使，後者則是所有權之特性及不動產登記之公示效力使然，皆不能適用消滅時效規 定。此等請求權雖不適用消滅時效規定，然其請求權之本質並未因此而喪失，學說及實 務也未因此而將其歸類為形成權或他種權利。換言之，消滅時效規定之限制非請求權之 必要特徵，不能因不適用消滅時效之規定，即否定其請求權之本質，而將之歸類為形成 權。權利性質之認定，應以權利之內容、其行使所發生之法律效果及作用等標準決定之， 不能僅以是否適用消滅時效規定作為依據40 。 德國民法有關共有之法制，僅限於其物權篇第三章第五節中第 1008 條至第 1011 條等 4 條之規定，於此等規定中，立法者除對共有之意義，各共有人得否於共有物上設 定負擔、以及對共有物之管理使用所為之約定得否拘束應有部分之受讓人等事項予以明 文外，就共有關係中可能發生之其他問題，例如共有人對共有物之使用收益等，立法者 認為應適用德國民法債篇中有關「共同關係」之規定，我國學說上援引為形成權說之依 據者，為德國民法第 758 條規定，即是屬於編置於其債編第七章「各種之債」第十五節 「共同關係」中(德國民法第 741 條至第 758 條參照)，該節規定是在規範共同關係當事 人間對於共有財產之使用收益及管理等問題，亦即在處理共同關係人之內部彼此關係， 所規定者僅具有債之效力，而我民法第 823 條所言者，卻是共有物之分割請求權，就法 典之體例論，一為債之關係之規範，一為物權關係之規範，兩者規定所適用之範圍不同， 能否相提並論，不無疑義，更何況是援引作為解釋我民法第 823 條之依據41 ？ 德國民法第 758 條所言之「廢止請求權」，是源自於該國民法第 749 條之規定，德 39 參閱黃鈺慧，共有物分割基本法律問題之探討，銘傳大學法學論叢第 13 期，2010 年 6 月，第 12 頁。 40 參閱陳榮傳，共有物分割請求權是否為形成權，民法物權爭議問題研究，蘇永欽主編，五南公司出版， 1999 年 1 月，第 227 頁。 41 參閱黃鈺慧，共有物分割基本法律問題之探討，銘傳大學法學論叢第 13 期，2010 年 6 月，第 13 頁。
16 國民法第 749 條第 1 項規定：「每一共同關係人可隨時請求廢止共同關係。」雖然依據 德國民法共同關係之規定，每一共同關係人可於不危及其他共同關係人對共同財產之使 用的情形下，自由使用共同財產，且可自由處分自己之持有部分，但是對共同財產之管 理卻需由全體共同關係人共同為之，就整體而言，共同關係人對共同財產之享有，與單 獨享有者相較，仍然受到較多之制肘，彼此間之法律關係亦較為複雜，是故德國立法政 策上也不期望共同關係永續存在，遂於其民法第 749 條第 1 項中明文規定共同關係之可 隨時請求廢止，通說認為德國民法第 749 條所規定之共同關係廢止請求權的法律性質， 不是形成權，而是請求權；其傳統見解亦認為廢止請求權之內容，包含下列三個層次： 請求廢止共同關係之同意、請求共同訂立分割計畫及請求履行分割約定，然現在學說上 大多認為廢止請求權是以請求協同為分割行為為其內容42 。是以，我國民法第 823 條第 1 項分割請求權之定性，如果學說要援引德國立法例作為依據，反而是將分割請求權劃 歸為形成權，實與該德國法之規定及精神相違背。 第三款 共有物協議分割請求權應屬請求權之性質 綜上所述，從行使分割請求權所生之作用言，共有人行使分割請求權後，須其他共 有人共同為分割行為，始能使共有關係真正消滅，其更符合請求權之意義。有如一般請 求權之行使，必須要有相對人行為之協力，始能實現權利內容。而共有人雖然請求分割 共有物，但如其他共有人不協同為分割行為，將不會發生任何法律效果，共有關係也不 會有所變動，故分割請求權不是形成權，其理甚明。 由協議分割之過程，更可印證分割請求權應屬請求權。共有物協議分割時，通常是 分為兩個階段，第一個階段是由全體共有人就共有物之分割方法意思表示合致，而訂立 之契約，此為債權行為。第二階段則是依所訂之分割契約履行，使共有人按分割契約之 約定取得共有物特定部分之所有權，此為物權行為。共有人訂立分割契約後，共有人並 未取得所分得部分之單獨所有權，僅取得履行該分割契約之請求權，倘若共有人不依照 42 參閱黃鈺慧，共有物分割基本法律問題之探討，銘傳大學法學論叢第 13 期，2010 年 6 月，第 14 頁。
17 分割契約履行，其他共有人可訴請履行，但此為給付之訴，並非是形成之訴，原告所請 求者，為就分得部分辦理所有權移轉登記、物之交付或分得價金之給付。共有人請求履 行分割契約之權利，性質上為債權請求權，故有消滅時效規定之適用43 。共有關係是分 割契約履行完畢始消滅，即於各共有人之分得部分移轉登記完成或交付前，共有關係仍 然存在，法律關係上未發生任何變動。如果分割請求權是形成權，共有人行使該權利後， 共有關係應立即消滅，共有物應分割成為數個單獨之物，但是分割請求權之行使，僅使 得共有人訂立分割之債權契約，須待分割契約履行完畢後，共有之法律關係才會有所改 變，轉變為各共有人單獨所有之關係。據此而論，分割請求權不是形成權，而是請求權 44 。 分割請求權應是共有人請求他共有人協力為分割行為之權利45 ，即共有人請求他共 有人共同訂立分割契約之權利，分割請求權之行使，是以請求其他共有人，就共有物之 分割方法，達成一定協議之方式為之，性質上應為請求權46 。其目的乃在於消滅共有關 係，轉變為單獨所有之關係，此目的之達成必須全體共有人同意共同分割共有物，將共 有物切割成為單獨所有，共有關係才能真正消滅，如僅有一共有人或部分共有人同意分 割，尚有其他共有人不同意分割時，共有關係是無法消滅，又例如買受人向出賣人請求 讓與買賣標的物所有權及交付該標的物時，其目的是為取得買賣標的物之所有權，但買 受人請求權之內容應為「請求出賣人為讓與標的物所有權及交付標的物之行為」，而不 是該權利行使之動機或目的。因此，分割請求權是以請求他共有人協力為分割行為為其 內容，共有關係之終止是分割請求權行使之動機及目的，不能與分割請求權之內容混為 一談47 。 民法第 824 條第 2 項規定：「分割之方法，不能協議決定，或於協議決定後因消滅 時效完成經共有人拒絕履行者，法院得因任何共有人之請求，命為下列之分配：一、以 43 參閱最高法院 67 年度台上字第 2647 號民事判例。 44 參閱黃鈺慧，共有物分割基本法律問題之探討，銘傳大學法學論叢第 13 期，2010 年 6 月，第 15 頁。 45 參閱曹傑，中國民法物權論，商務印書館出版，1964 年，第 133 頁。 46 參閱陳榮傳著，共有物分割請求權是否為形成權，民法物權爭議問題研究，蘇永欽主編，五南公司出 版，1999 年 1 月，第 231 頁。 47 參閱黃鈺慧，共有物分割基本法律問題之探討，銘傳大學法學論叢第 13 期，2010 年 6 月，第 15-16 頁。
18 原物分配於各共有人。但各共有人均受原物之分配顯有困難者，得將原物分配於部分共 有人。二、原物分配顯有困難時，得變賣共有物，以價金分配於各共有人；或以原物之 一部分分配於各共有人，他部分變賣，以價金分配於各共有人。」本條規定，是為使共 有人能於費用節省下達到迅速分割共有物之目的，遂明定如共有人就分割方法不能協議 ，可以裁判分割為補救之方法。從條文文義可見，第 824 條僅在規範法院如何定分割之 方法，未涉及分割請求權，與其之內涵與意義也無關，不能認為請求裁判定分割方法亦 屬分割請求權之內容48 。 我國民法雖於單獨所有制外，再設立共有制度，但是從經濟利益之層面而論，卻希 望共有只是一例外而暫時之狀態，於制度設計上必須使其盡可能易於消滅，轉變成單獨 所有之常態，此是謂共有之暫時性原則。基於共有之暫時性原則，即使共有人得以特約， 明訂於一定之期間不得請求分割共有物，以避免因共有物之急速分割而遭受不利，故於 民法第 823 條第 2 項規定禁止分割之期間不得超過五年，超過五年者，縮短為五年。再 從共有應為暫時狀態之立法意旨而言，民法第 823 條第 1 項之立法目的即在使共有關係 易於消滅，如共有人中一人行使分割請求權，即表示該共有人不願再繼續共有關係，則 其他共有人也不能拒絕分割之請求，如果其他共有人強制他人，與其繼續維持共有關係， 有違共有具暫時性之原則49 。準此，共有人中一人行使分割請求權後，其他共有人即有 與之就如何分割訂立契約之義務，如有共有人欲繼續維持共有關係，不願訂立分割契約， 則其他共有人可向法院起訴請求該拒絕者共同分割共有物，而此訴訟與依民法第 824 條第 2 項所提之共有物分割之訴不同，其性質為給付之訴50 。 分割請求權是法律賦予共有人消滅共有關係之請求權，只要共有關係存在，共有人 隨時都可行使分割請求權。換言之，分割請求權與共有權利同時存在，共有關係消滅時， 分割請求權當然隨之消滅，因此分割請求權與一般請求權不同，不應因消滅時效而消滅 48 參閱黃鈺慧，共有物分割基本法律問題之探討，銘傳大學法學論叢第 13 期，2010 年 6 月，第 16 頁。 49 參閱陳榮傳，共有物分割請求權是否為形成權，民法物權爭議問題研究，蘇永欽主編，五南公司出版， 1999 年 1 月，第 230 頁。 50 參閱黃鈺慧，共有物分割基本法律問題之探討，銘傳大學法學論叢第 13 期，2010 年 6 月，第 17 頁。
19 51 。 第三項 土地法第 34 條之 1 與分割請求權之關係 土地法第 34 條之 1 第 1 項規定：「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地 上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意 行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。」本項處分之解釋，依司法 院釋字第 562 號解釋意旨：「土地法第 34 條之 1 立法意旨在兼顧全體共有人權益範圍內， 排除民法第 819 條第 2 項、第 828 條第 2 項規定之適用，以便利不動產所有權之交易， 解決共有不動產之糾紛，促進共有物之有效利用，增進公共利益。」是以本項處分解釋 僅包括法律上之處分且以有償者為限，共有物分割雖屬處分行為，但民法第 824 條已定 有解決之道，不致妨害共有物之利用，不在上開規定範圍內。最高法院 74 年度台上字 第 2561 號判例謂：「土地法第 34 條之 1 第 1 項所稱之處分，不能謂包括分割行為在內， 不得以共有人中一人應有部分或數共有人之應有部分合併逾三分之二，即可不經其他共 有人之同意，而得任意分割共有物。」依內政部 2005 年 3 月 29 日修正之土地法第 34 條之 1 執行要點第 3 點，上開處分之解釋不包括贈與等無償之處分及共有物分割。 準此，本項處分解釋不包括共有物分割，惟讓與行為既為物權行為，則前階段必有 一債權行為且須以有償者為限，始符合司法院釋字第 562 號解釋兼顧共有人之意旨，又 買賣契約係屬有償行為，是以在上開解釋下，多數共有人於共有關係存續中得將共有物 變賣(債權契約)，之後就履行該買賣契約內容而為物權行為，亦即多數人將該共有不動 產移轉登記於買受人。多數共有人依土地法第 34 條之 1 第 1 項為處分時，依同條第 3 項規定，第 1 項共有人即多數共有人對於他共有人應得之對價或補償負連帶清償責任 。於為權利變更登記時，並應提出他共有人已為受領或為提存之證明。故多數共有人出 賣共有土地或建築改良物及辦理移轉登記，應將賣得之價金按應有部分分配於全體共有 人。就效力而言，讓與行為即生共有消滅之效果，故此實與變價分割之效力無異，蓋兩 51 參閱楊建華，問題研析民事訴訟法（三），自版，1989 年 5 月，第 310 頁。
20 者均為消滅共有且共有人均按其應有部分就共有不動產所賣得之價金為分配。 最高法院 67 年度台上字第 3131 號判例謂：「依民法第 823 條之規定，各共有人得 隨時請求分割共有物，此共有物分割請求權之行使，於所有權移轉登記於第三人以前不 受影響。」故即便多數共有人簽訂買賣契約後，於辦理所有權移轉登記前，共有人之分 割請求權不受影響。是以民法第 823 條之共有物分割請求權與土地法第 34 條之 1 第 1 項多數決讓與共有土地或建築改良物之權利行使於共有存續中皆得為之，且權利行使之 結果皆為消滅共有關係。詳言之，多數人為處分行為即移轉所有權登記完成前，共有關 係尚未消滅，共有人之分割請求權仍存在，而發生「多數共有人讓與共有物」與「少數 共有人訴請裁判分割」同時存在，從而上開兩權利行使可能產生衝突，舉例以下實務見 解以供參考52 ： (1)最高法院 100 年度台抗字第 399 號民事裁定：「判決前共有關係既尚未消滅，多 數共有人自得依該規定對共有土地或建築改良物為讓與行為。至同意分割之少數共有人 ，為防止發生重大損害或避免急迫之危險或有其他相類似之情形而有必要時，固非不得 依民事訴訟法第 538 條之規定，聲請為定暫時狀態之處分；但法院應就聲請人因假處分 所得利益、不許假處分可能受有之損害暨相對人之利益衡量之，尚不得僅因共有人提起 分割共有物之訴，即謂為避免土地現況變更，其得依民事訴訟法第 532 條規定聲請假處 分，禁止其他共有人依上開土地法規定處分共有物。」按少數共有人理論上雖得聲請假 處分以保全其分割請求權，惟法院應就少數共有人所聲請假處分所得利益、不許假處分 可能受有之損害暨相對人之利益等個案判斷衡量之，從而少數共有人可能有不能以假處 分實現其保障分割請求權之目的，而失去受裁判分割之權利。 (2)依臺灣高等法院 97 年度上易字第 727 號民事判決要旨：「按行使權利，履行義 務，應依誠實及信用方法。民法第 148 條第 2 項所明文。又土地法第 34 條之 1 第 1 項 之規定既有為簡化共有關係，增進土地之利用並有兼顧保護多數共有人之利益等多重目 的；同時另設有同條第 4 項，賦與其他共有人優先承購權之意旨，在功能上即可達到防 52 參閱王遐齡，共有物裁判分割之研究，東吳大學法律學系碩士班論文，102 年 8 月，第 33-37 頁。
21 範部分共有人賤賣共有物全部而造成其他共有人權益受損之目的。是以，部分共有人出 賣其應有部分時，其他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購取得預定出售之共有人 之應有部分，並避免自己之應有部分以較低價格出售而蒙受損失，以資衡平，並無權益 受損之虞。承前所述，被上訴人與陳○○成立買賣契約，出賣系爭土地予伊後，已依法 以書面通知上訴人，兩造並曾於九十六年八月二日達成協議，約定上訴人應於三日內就 系爭土地買賣價金報請上級機關核示，倘同意行使優先購買權，應俟預算核發後再辦理 本案繳款事宜；倘不同意行使優先購買權，或因其他因素無法編列預算，再同意由被上 訴人就系爭土地以每平方公尺兩千元之價格售予他人。被上訴人復於九十六年八月二十 九日向原審法院宜蘭簡易庭聲請調解，請求被上訴人給付買賣價金，上訴人同意放棄優 先承買權。是上訴人主張系爭土地每平方公尺之價格應有三千兩百元，被上訴人卻以每 平方公尺兩千元價格出售，有侵害國庫之問題云云，殊無足取。上訴人原審法院調解後 既已放棄優先承買權，其利益在法律上已獲充分之保障，且使被上訴人信賴因上訴人放 棄優先承買權，其得以處分系爭土地而出售予訴外人陳○○，上訴人自應受此拘束，不 得另為主張分割共有物。如認上訴人於放棄優先承購權後，其共有物分割請求權不受限 制，苟經分割確定，發生分割之效力時，將致被上訴人與訴外人陳○○所定之買賣契約 陷於給付不能，被上訴人必須自行負擔債務不履行責任之不利益結果，亦有損於交易秩 序之穩定。綜上，上訴人行使分割共有物之請求權，有悖於其先前已放棄優先承買權， 違反誠實信用原則，被上訴人之抗辯，堪以採取。上訴人提起本訴請求分割系爭土地， 洵非正當。綜上所述，上訴人基於共有人身分訴請分割系爭土地，有違誠信原則，不應 准許，應予駁回。」 按土地法第 34 條之 1 立法目的在簡化共有關係，促進不動產有效利用並兼顧全體 共有人之權益(司法院釋字第 562 號解釋)，所謂全體共有人指多數共有人與少數共有人 而言，故法律上賦予多數共有人法律上處分(讓與)之權，而少數共有人之保護亦為重要 課題，共有人於共有關係存續中均得行使共有物分割請求權。故於多數共有人簽訂買賣 契約後，移轉登記前，少數共有人仍得請求裁判分割，此二者皆本於共有關係存續中互
22 相獨立之權利。依土地法第 34 條之 1 規定，即便於分割共有物之訴繫屬中，多數共有 人仍有讓與共有物之權，從而少數共有人於分割訴訟繫屬中似僅能聲請假處分以資救濟 ，然是否准許假處分應視個案判斷之，亦即視個案判斷有無保全必要。故如法院准許假 處分則造成多數人給付不能或給付遲延而負債務不履行責任。如法院不許假處分，則多 數共有人於訴訟繫屬中讓與共有物，少數共有人提起共有物分割之訴必遭敗訴判決，惟 仍得多數決有償處分之價金分配(土地法第 34 條之 1 第 3 項參照)。又法院不論是否准 予假處分之聲請，係為個案衡量之結果。拋棄共有物優先購買權並非當然構成共有物分 割請求權之限制或拋棄，因兩者並不相同，但是共有物優先購買權的拋棄是否會使得分 割請求權之行使違反誠信原則，則應依個案所示各種情形綜合判斷，臺灣高等法院 97 年度上易字第 727 號民事判決以共有人拋棄共有物優先購買權後基於共有人身分訴請 裁判分割系爭土地，即認其行使共有物分割請求權有違誠信原則，不應准許，應予駁回， 則其理由似嫌不足。
第四節 共有物分割限制之探討
民法第 823 條規定：「各共有人，除法令另有規定外，得隨時請求分割共有物。但 因物之使用目的不能分割或契約訂有不分割之期限者，不在此限。前項約定不分割之期 限，不得逾 5 年；逾 5 年者，縮短為 5 年。但共有之不動產，其契約訂有管理之約定時， 約定不分割之期限，不得逾 30 年；逾 30 年者，縮短為 30 年。前項情形，如有重大事 由，共有人仍得隨時請求分割。」又民法第 824 條第 4 項規定：「以原物分配時，因共 有人之利益或其他必要情形，得就共有物之一部分仍維持共有。」各共有人雖得隨時請 求分割共有物，惟因物之使用目的不能分割或契約訂有不分割之期限者，不得請求分割。 所謂「因物之使用目的不能分割」、「契約訂有不分割之期限」、「法令另有規定」等其內 涵究為如何？抑或如何判斷？殊有探討研究之必要。 第一項 因物之使用目的不能分割23 一、概念 民法第 823 條原規定：「各共有人得隨時請求分割共有物。但因物之使用目的不能 分割，或契約訂有不分割之期限者，不在此限。前項契約所定不分割之期限，不得逾 5 年。逾 5 年者，縮短為 5 年。」98 年 1 月 23 日修正規定為：「各共有人，除法令另有 規定外，得隨時請求分割共有物。但因物之使用目的不能分割或契約訂有不分割之期限 者，不在此限。前項約定不分割之期限，不得逾 5 年；逾 5 年者，縮短為 5 年。但共有 之不動產，其契約訂有管理之約定時，約定不分割之期限，不得逾 30 年；逾 30 年者， 縮短為 30 年。前項情形，如有重大事由，共有人仍得隨時請求分割。」揆其修正理由： (一)現行條文第 1 項規定各共有人原則上得隨時請求分割共有物，惟如法令另有規定者 自當從其規定，為期周延，爰增列除外規定。 (二)不動產利用恆須長期規劃且達一定經濟規模，始能發揮其效益，若共有人間就共有 之不動產已有管理之協議時，該不動產之用益已能圓滑進行，共有制度無效率之問 題足可避免，是法律對共有人此項契約自由及財產權之安排，自應充分尊重，爰於 第 2 項增列但書規定，放寬約定不分割期限至 30 年(瑞士民法第 650 條第 2 項參 照)。 (三)至共有人間雖訂有禁止分割期限之契約，但在該期限內如有重大事由，可否仍得隨 時請求分割？現行法尚無明文規定，易滋疑義。惟參考外國立法例(德國民法第 749 條第 2 項、義大利民法第 1111 條第 3 項參照)仍有准許當事人得隨時請求分割之規 定，且當事人契約既已明定不得分割，應限例外情事始得請求分割，爰增訂第 3 項，以期明確。所謂「重大事由」，係指法院斟酌具體情形認為該共有物之通常使 用或其他管理已非可能，或共有難以繼續之情形而言，例如共有人之一所分管之共 有物部分已被徵收，分管契約之履行已屬不能或分管契約有其他消滅事由等是。 共有物依其使用目的並非不能分割，而又未有不分割之期限者，各共有人自得隨時
24 請求分割53 。惟共有物雖得由共有人請求分析，但已經分析，並於分析時約定保留某部 分為各共有人公共之用者，嗣後非得各共有人全體之同意，自不得將該保留部分強求分 析54 。 民法第 823 條第 1 項所謂因物之使用目的不能分割，係指共有物繼續供他物之用， 而為其物之利用所不可缺，或為一權利之行使所不可缺者而言55 ，例如共有之土地已闢 為道路，因係供公眾使用，事涉公益，自應認屬因使用目的而不能分割56 ；又如界標、 界牆、區分所有建築物之共同部分等亦屬之，至分割後土地是否與建物分離係分割之結 果，與因物之使用目的不能分割，兩者內涵不同57 。 分割共有物，以消滅共有關係為目的。法院裁判分割共有土地時，除因該土地內部 土地之使用目的不能分割(如為道路)或部分共有人仍願維持其共有關係，應就該部分土 地不予分割或准該部分共有人成立新共有關係外，應將土地分配於各共有人單獨所有58 。 分割共有物之訴，係使共有關係變為單獨所有。故以原物分配於各共有人時，除應顧及 均衡之原則外，並須就各共有人應行分得之範圍，例如面積多寡、交通、位置等等，予 以確定，否則名為判決分割，實際仍難收判決分割之效果，自非法之所許59 。 二、不得行使分割請求權 (一)太平梯、車道及亭子腳不得分割 就區分所有建築物之共有部分得否請求分割，釋字第 358 號解釋認為：「數人區分 一建築物而各有其一部者，該建築物及其附屬物之共同部分，推定為各所有人之共有， 民法第 799 條前段定有明文。各共有人得隨時請求分割共有物，但因物之使用目的不能 分割者，不在此限，亦為同法第 823 條第 1 項所規定。該但書之立法意旨，乃在增進共 有物之經濟效用，並避免不必要之紛爭。區分所有建築物之共同使用部分，為各區分所 53 參閱最高法院 19 年度上字第 1853 號民事判例。 54 參閱最高法院 18 年度上字第 2199 號民事判例。 55 參閱最高法院 50 年度台上字第 970 號民事判例。 56 參閱最高法院 100 年度台上字第 2047 號民事判決。 57 參閱最高法院 97 年度台上字第 1593 號民事判決。 58 參閱最高法院 69 年度台上字第 1831 號民事判例。 59 參閱最高法院 55 年度台上字第 1982 號民事判例。
25 有人利用該建築物所不可或缺，其性質屬於因物之使用目的不能分割之情形。土地登記 規則第七十二條第二款及第三款規定，區分所有建築物之共同使用部分之所有權，應於 各相關區分所有建築物所有權移轉時，隨同移轉於同一人，不得分割，亦在揭示同一意 旨。內政部 61 年 11 月 7 日(61)台內地字第 491660 號函，關於太平梯、車道及亭子腳 為建築物之一部分，不得分割登記之釋示，符合上開規定之意旨，與憲法尚無牴觸。」 (二)共有道路 共有道路，除請求分割之共有人，願就其分得部分土地為他共有人設定地役權外， 原則上不得分割。原審以系爭共有道路，因該土地之使用目的，不能分割，駁回上訴人 分割之請求，於法尚無違誤60 。 (三)界標、界牆、共有之契據 最高法院 85 年度台上字第 966 號判決認為：「民法第 823 條第 1 項所謂因物之使用 目的不能分割，係指共有物繼續供他物之用，而為其物之利用所不可缺，或為一權利之 行使所不可缺者而言，例如界標、界牆、區分所有建築物之共同部分、共有之契據是。 蓋因其屬共有物繼續供他物之用，而為其物之利用所不可缺，或為一權利之行使所不可 缺者而言。 三、得行使分割請求權 (一)將來可能依其使用目的不能分割無礙於行使分割請求權 民法第 823 條第 1 項但書所謂因物之使用目的不能分割，係指該共有物現在依其使 用目的不能分割者而言。倘現在尚無不能分割之情形，則將來縱有可能依其使用目的不 能分割情事，亦無礙於共有人之分割請求權。依都市計畫法第 42 條、第 50 條、第 51 條之規定，道路預定地屬於公共設施用地。於一定期限內以徵收等方式取得之，逾期即 視為撤銷，且於未取得前，所有權人仍得繼續為原來之使用或改為妨礙指定目的較輕之 使用，並得申請為臨時建築使用。故經都市計畫法編為道路預定地而尚未闢為道路之共 60 參閱最高法院 58 年度台上字第 2431 號民事判例。
