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刑法之基本概念

第一項 刑法之目的15 第一款 保護法益

犯罪之本質,基本上為法益之侵害,倘無法益受到侵害或危險,則無刑罰之必要性。

而刑法上法益之意義,學者多定義為「法律所保護之利益」。因此,刑法本質上為一部 法益保護法,刑法體系亦以法益概念為核心。

(第三項) 依前項規定,如被害人不易證明其實際損害額,得請求法院依侵害情節,在新臺幣一萬元以 上一百萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者,賠償額得增至新臺幣五百萬元。(第四 項)」

13 對於各罪名較詳細之論述,請見本論文第二章第四節第三項(第 39 頁以下)。

14 著作權法第 100 條:「本章之罪,須告訴乃論。但犯第九十一條第三項及第九十一條之一第三項之罪,

不在此限。」

15 我國學說通說普遍認為刑法有下述三款之目的,惟學者黃榮堅教授有不同見解。氏認為,刑法之目的 基本上均是透過刑罰的機制來實現,倘僅空有刑法卻無刑罰,則法益保護、規範維護、犯罪預防或應報 效果均不可能實現。因此,所謂法益保護、規範維護、或犯罪預防,充其量僅為刑法之間接目的,需透 過刑罰方能實現之最終目的。依其見解,刑法之直接目的為「罪刑法定」,以限制刑罰之發動,提供人民 自由展開生活之保證。見黃榮堅,基礎刑法學(上),第12-14 頁,2006 年 9 月。

然而,由於社會與文化的變遷,法益概念亦隨之而演進。過去法律所放任之侵害行 為,例如公害及經濟犯罪,亦可能因此成為新的犯罪行為。而傳統上認為刑事犯罪,例 如通姦與墮胎,在社會觀念之變遷下,亦可能發生動搖。此現象不僅發生在法益之種類 上,亦可能發生在特定法益的範圍尺度上。

著作權犯罪屬於經濟犯罪之一,與國家政治、經濟、社會整體的發展,有密切關係。

隨著科技之發展,智慧財產權之商業價值,亦較以前顯著提高。隨之而來的,即是將智 慧財產權類比於傳統財產權,而對於侵害住會財產權者加諸刑罰16

第二款 規範維護

犯罪為最嚴重之不法行為,國家以嚴厲之刑罰加以處罰,借助刑罰之威嚇力,對於 犯罪行為加以壓制與遏阻。並透過刑法之公正制裁,滿足社會大眾對於正義感之需求,

以維持社會規範之不墜17。而在穩固的規範下,人對於生活才有預測可能性,方能展開 個人之自我。

第三款 避免危險

廣義而言,刑法之目標在促使社會大眾守法,並遏止違法之行為。而因刑法之係對 違法者加以處罰,而非對守法者給以獎勵,其焦點毋寧在避免違法行為之產生。而刑法 係藉由刑罰懲罰犯罪人,並威嚇潛在之犯罪人,以避免各種違法行為,保護各種利益免 受損害。

第二項 法益於法規範中之地位

我國與日本法學上之「法益」一詞,是德文「Rechtsgut」的譯語,它是由「法」(Recht)

與「財」或「有價值之事物」(Gut)二者結合而成,為「法律上有價值之事物」、「法律 上所肯認之價值」的總稱。

社會共同生活中,無論是個人、團體、社會、政府乃至國家,都存有所謂的生活利 益,但並非所有的生活利益都必須以法律保障,只有需要以法律保障者,方稱為「法益」。 但亦非所有法益均須以刑法保障,只有對較重大法益之侵害,將導致社會安寧秩序之破 壞而違反社會共同生活秩序,非以刑法保護,不足以達到保護之目的時,才是刑法所欲 保護之「法益」18

法益概念的確定,在刑法體系中有相當重要之功能。在立法面上,法益可作為入罪

16 此可以美國著作權侵害刑罰化之歷史為例,相關論述請見本章第四節第二項。

17 林山田,刑法通論(上冊),第 48 頁,2000 年 12 月。

18 就法益概念發展之歷史及不同法益理論,可見陳志龍,法益與刑事立法,第 6-28 頁,1992 年。

化或除罪化之基準、刑法分則中罪名之排列、影響各罪名法定刑之高低、並於各條文進 行違憲審查時之指標。而在司法方面,法益為刑法所保護之客體,其是否受到侵害,涉 及構成要件是否該當之判斷。而受侵害之法益位階與侵害程度,對於行為之應刑罰性,

亦具有絕對性之影響。

我國現行刑法中各種犯罪類型所標示之法益,包括生命、身體、自由、財產、秘密、

名譽、公共安全、國家權力之有效運作等,均可在憲法找到相對應之法益。例如,憲法 第15 條對於生存權之保障,可具體化為生命與身體法益,對於財產權之保障,可具體 化為財產法益等。不過,並非所有憲法所保護之法益受侵害,均需施以刑罰制裁。蓋基 於憲法第23 條之比例原則,侵害基本權之行為,仍需具有應刑罰性,方能動用刑法加 以處罰19

而在美國刑法體系中,其亦認為刑法之目的在避免公共利益(public interest, social interest)或私人利益(private interest)遭受損害,雖未有相同之「法益」一詞,更無抽 象之「個人法益」、與「超個人法益」之分類。但就刑法目的與刑罰功能而言,則與大 陸法系無異20

因此,無論大陸法系或英美法系,亦無論是否存有抽象之法益概念,刑法之目的均 在保護個人、社會、國家之利益,免於遭受他人之侵害。此等以刑法保護之利益,主要 是來自於社會人高度同質性的生活感受,建立於人類社會生活最質樸的共同認知21。固 然此共同認知之利益狀態會隨著時代背景的遷移而變動,但透過民主程序之立法與修 法,將可使刑法與時俱進,避免與社會生活脫鉤。

申言之,倘刑法之目的不明確或存有爭議,則其是否仍應以刑罰作為保護之手段,

於比例原則之要求下,其正當性即存有疑義22

19 以著名之釋字 509 為例:「言論自由為人民之基本權利,憲法第十一條有明文保障,國家應給予最大限 度之維護,俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧 對個人名譽、隱私及公共利益之保護,法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。刑法第三 百十條第一項及第二項誹謗罪即係保護個人法益而設,為防止妨礙他人之自由權利所必要,符合憲法第 二十三條規定之意旨。」於涉及人民基本權之衝突時,立法上比例原則之考量,將影響某行為是否面臨 民事或刑事責任。

20 蓋依其美國刑法所提供之各種保護,例如侵害人身(protection from physical harm to person)、財產 (protection of property from loss, destruction or damage)、名譽(protection of reputation from injury)、性自主 (safeguards against sexual immorality)、政府(protection of the government from injury or destruction)、司法行 政(protection against interference with the administration of justice)、公共衛生(protection of the public health)、公共安寧與秩序(protection of the public peace and order)、其他利益( protection of other interests)等 之行為,均可輕易地歸類於個人、社會、或國家法益之概念加以解釋。See Wayne R. La Fave,Criminal Law,

26,2004。

21 陳志龍,前揭註 18,第 102 頁。

22 因此,著作權法第一條所稱「保障著作人著作權益,調和社會公共利益,促進國家文化發展」,並以此 架構起刑罰之規定,其是否經過充分之討論,而合理之法益概念又該為何,不無疑問。黃榮堅,前揭註 15,第 30 頁。

第三項 刑法之基本原則 第一款 罪刑法定原則

罪刑法定原則是現代法治國家最重要之刑法基石,亦可謂具有普世人權特性的共通 原則。我國刑法第一條即開宗明義規定:「行為之處罰,以行為時之法律有明文規定者 為限。拘束人身自由之保安處分,亦同。」亦即指國家對於行為人之行為欲課以刑罰,

必須法律上明文處罰該行為者,方得為之,否則不得加以處罰。此目的在限制國家權力,

避免刑罰遭濫用,可簡言為:沒有法律就沒有犯罪,沒有法律就沒有刑罰(nullum crimen, nulla poena sine lege)。

在此原則下可衍生四個派生原則23

甲、習慣法禁止原則:在民法領域中,未形諸法律條文但社會生活習以為常並已產 生法確性的習慣法,也是重要之法源24。蓋基於罪刑法定原則之要求,刑罰既需法律明 文規定,則習慣法自不得作為定罪科刑之依據。

乙、明確性原則:即刑法條文,基於罪刑法定原則之要求,無論是犯罪之構成要件 或法律效果之規定,均應力求明確。惟明確與否之判定,實屬相對性之概念,但無論如 何至少須使人民可合理預見處罰及其範圍。而在法律效果的明確性上,現代刑法基於罪 責相當之正義原則,採取相對不定期刑之立法,委由法官在一定範圍之法定刑內,依各 案情節科處合乎罪責之宣告刑。

丙、禁止類推解釋原則:即於法律未有明文規定時,不得比附援引、類推適用相似 之法規,作為定罪科刑之依據。蓋類推適用為其他法領域(例如民法領域)所普遍使用 之法學方法,但刑法基於罪刑法定原則,禁止對行為人不利之類推適用。而禁止類推解 釋之範圍,則包括行為可罰性、及其刑罰及保安處分的法律效果。但是若類推解釋對行 為人有利時,則可例外允許。蓋在罪刑法定原則之禁止類推解釋,在避免擴張刑罰的範 圍,創設新的犯罪或處罰之效果,以保障人權,在對行為人有利的情況下,自無不許類 推之理。

丁、禁止溯及既往原則:即對於科刑或加重刑罰的規定,包括處罰之依據及方式,

不能以追溯之方式,擴張其效力,事後惡化行為人法律上之地位。例如,行為時該行為 並不處罰,但是行為後回溯處罰;或者行為人該行為雖然可罰,但行為後加重處罰,均 為禁止溯及既往之型態。至於有利於行為人之回溯,基於容許有利行為人類推的相同理 由,並不在禁止之列。

第二款 罪責原則

23 林鈺雄,新刑法總則,第 38-43 頁,2006 年 9 月。

24 例如,民法第一條:「民事,法律所未規定者,依習慣;無習慣者,依法理。」

所謂「罪責原則」,即所謂「無罪責即無刑罰」,是指對行為人科以刑罰者,必須行

所謂「罪責原則」,即所謂「無罪責即無刑罰」,是指對行為人科以刑罰者,必須行