本案件之被告侵害著作權之方式有二：第一、擺放音樂播放器，設定該播放軟體連 結外界之存放音樂檔案網址。第二、直接張貼可連結至有錄音或音樂著作檔案之網頁超 連結，使他人得直接點選而連結該網站或網頁，閱聽該等網站、網頁之內容。實務上一 貫之見解為，被動傳輸或主動傳輸均屬著作權法上之公開傳輸行為，兩者並無差別，對 於上述兩種侵害著作權之方式，亦無區分之必要。
惟本文認為，於第一種方式時，當網路使用者點擊被告之音樂播放器時，並不會連 結至其他視窗，該音樂係透過被告之音樂播放器向網路使用者播放，被告之行為無疑已 構成公開傳輸。但於第二種方式，若被告僅張貼他人網頁之超連結，應屬前述之「單純 指向之連結」或「深度連結」，是否即當然構成公開傳輸權之違反，即有疑義。
首先，若是「單純指向之連結」，網路使用者已被帶離被告之網頁，所有後續之下 載（重製）或公開傳輸行為，均非於被告網頁下所進行。此時似僅可論被告主觀尚有無 幫助網路使用者犯重製罪或幫助其他網頁犯公開傳輸罪之犯意。且被告客觀上「指點」
網路使用者到其他網站之「幫助行為」，雖減少網路使用者搜尋之時間，但在網路搜尋 引擎功能日益強大之下，對於正犯（網路使用者）有無因果關係，是否可認為屬無關緊 要之幫助行為，仍有待討論。
而若是「深度連結」，因被告已直接連結到網路使用者所欲尋找之檔案，其客觀之 幫助行為與主觀上之幫助故意均較為明顯，應可論以幫助犯。惟此時被告應係對成立重 製之正犯（網路使用者）成立幫助犯，及對公開傳輸之正犯（提供非法檔案之網頁管理 者）成立幫助犯，而非同實務見解，一概僅對網路使用人成立共同正犯。
最後，本文認同實務不區分「主動傳輸」與「被動傳輸」之見解，惟需建立在不離 開被告網頁之前提下。倘被告之「被動傳輸」係連結網路使用者到其他網站，單純提供 連結、檢索上之方便，實難謂已屬著作權法之公開傳輸犯行。著作權法對於著作之保護，
是否應擴張至如此程度，將提供與非法資訊檔案相關者，均面臨觸犯刑法上幫助犯之疑 慮，亦值得深思。
三、串流（Streaming）之著作權侵害問題
1、串流與線上試聽
網路傳輸技術之發展，使其應用不在侷限於文字或圖片，聲音與影像的互動式多媒 體網路，已成為現代網路之趨勢。自1995 年 RealNetworks.com 推出 RealAudio 1.0 以來，
大量的多媒體資訊藉由串流（streaming）的新傳輸科技在網路中迅速擴張78。此技術已 廣泛運用在網路之線上教學、視訊會議、隨選視訊（VOD）、即時線上轉播、及網路電 台等。
2、實際案例
板橋地院95 年度訴字第 1838 號，為一跨國性之著作權侵害案件，可為此類型案件 之代表性判決。
本案被告承租虛擬主機、申請個人網頁空間架設「琉璃仙境」網站，將未經著作財 產權人同意或授權重製、散布及公開傳輸之錄音著作或音樂著作，以壓縮方式重製成rm
（Realplayer）格式之音樂檔，再儲存於其所租賃之大陸上海地區之實體主機硬碟空間 內，使不特定網友自「琉璃仙境」首頁上點選「音樂：請按此進入音樂天堂。」後，即 因網頁超連結作用連線至其上開主機硬碟空間內，而得免費試聽及下載其所重製之音樂 歌曲檔案。被告即以此方式擅自連續重製（重製於上開4ting 主機部分）、與網友共同
78 所謂之串流，是一種具有即時（real-time）特性的多媒體傳輸技術，相較於傳統存放在網際網路上的多 媒體資訊必須全部下載到本機端才可播放之方法，串流技術讓客戶端只需預先下載極小部分資料後即可 播放，大量節省使用者在下載之等待時間。再者，串流技術的另一特色並不將多媒體資料實際拷貝一份 存放在本機端，而是利用客戶端緩衝記憶體的概念，使資料不經實體儲存而直接由緩衝記憶體讀取後丟 棄，可節省本機端磁碟儲存空間。相關介紹可見陳家駿，前揭註71，第 133 頁。
重製（網友自該4ting 主機下載部分）、公開傳輸（供網友線上試聽部分）上開音樂或 錄音著作，及散布侵害上開著作財產權之重製物。
被告並藉由前揭免費提供試聽及歌曲檔案下載之模式使「琉璃仙境」網站之到訪人 次大增，因而向飛行網股份有限公司（即kuro 網站）等公司招攬刊登廣告而每月賺取 新臺幣約五萬元之廣告費牟利。
訴訟中，被告提出以下抗辯：
第一、其並未實際轉檔重製上開音樂歌曲檔案至4ting 主機內，僅係於該主機所架 設之網頁內再超連結至大陸地區其他具有上開音樂歌曲rm 檔案之網站。
第二、被告僅係基於供人試聽及介紹評論之性質而提供品質不佳之rm 檔案，與原 歌曲並無取代性。
第三、網友下載歌曲係渠等自行決定之行為，與被告無涉。
第四、此種試聽、下載方式在大陸地區係屬合理使用之範圍，並不能認為係侵害著 作財產權。
首先，針對第二項及第三項抗辯，法院認為rm 格式之音樂檔案雖屬破壞性壓縮（或 稱有損壓縮）音樂格式，音質較常見之MP3（MPEG Layer 3）壓縮格式音樂檔案為差，
然依一般人之使用經驗，仍能清楚分辨主要之音樂旋律、節奏及歌手歌聲，顯與原音樂 或錄音著作具有實質同一性，自均仍屬著作權法第3 條第 1 項第 5 款之重製行為。且 被告在其網站上提供上開歌曲音樂檔案供人線上聆聽，即係將上開歌曲透過網路公開傳 輸至各該使用者電腦上播放，不因被告係因使用者點擊而被動傳輸，或係因使用者進入 該網頁被告即預設主動傳輸播放音樂而有差異。且其提供上開音樂檔案供不特定之人下 載，除已屬散布之行為外，自知下載者會在其使用之電腦內再複製一份該音樂檔案，而 仍提供檔案供人下載，顯然其與各該下載者就此部分之重製行為，亦具有犯意聯絡，且 有提供檔案之分工行為。
再就被告之第一項抗辯，經檢視各該歌曲檔案之內容後，可知檔案存放位置均在 4ting 主機內，並非再連結至其他網站或主機等事實，亦經網路之專家證人證述在案。
此部分被告亦未表爭執，僅辯稱其係將各該檔案轉連結之網址儲存成筆記本檔案後存放 在4ting 主機內，實際上還是會透過該筆記本檔案再連結至大陸地區其他網站云云。
但被告之抗辯卻當庭遭專家證人反駁，表示就實際運用層面而言，一般在撰寫網頁 時直接輸入超連結之網址即可，若將超連結網址先編輯成筆記本檔案，在撰寫網頁時再 連結至該筆記本檔案，非但多花一層功夫，更因此多了許多筆記本檔案而占用硬碟空 間，實屬多此一舉。再者，在超連結至其他網站之情形下，因其他網站並非原網站所能 控制，故在其他網站更動原先檔案存放位置時，常有連結失效之情形，必須修改原先超 連結之位置，此時若超連結網址編寫在原先之頁面，則直接修改即可，並無不便可言。
反之，若如被告所述係存放在筆記本檔案中，則必須先開啟該筆記本檔案，才能修改儲
存。且在同一網頁上有多筆超連結網址需同時修改之情形下，若依正常撰寫方式，僅需 於同一網頁上直接修改即可，若依被告所稱之方式，需開啟多個筆記本檔案，還需注意 有無弄錯檔案致輸入非對應網址之情形（例如A 歌對應 A 網址，B 歌對應 B 網址，
在同一頁面編輯時，因歌名仍在頁面上可供對照，所以不易弄錯，若以被告所稱之方式，
在修改筆記本檔案時，其內僅有網址而無歌名，同時修改A 歌、B 歌時，可能會造成 A 歌對應到 B 歌檔案所在網址之情形，必須謹慎注意），顯然較為不便且易出錯，是 被告稱其此舉較為容易修改管理網頁，實難令人難以採信。再者，被告若僅係於網站中 介紹歌曲後再超連結至其他網站，則所需之網頁空間不大，藉由其原先承租容量為 100MB 之虛擬主機，及向「YAHOO!奇摩」網站所申請之免費網路空間即已足夠，詎 其竟又以每年達八萬元之費用再承租上開容量達120GB 之 4ting 主機，亦可徵其目的當 在於以該主機作為實際存放歌曲檔案之處。
最後，針對被告第四點之抗辯，被告雖主張依大陸地區著作權法之規定，以介紹、
評論為目的提供rm 格式音樂檔案供人試聽係屬合理使用。然法院指出，被告將「琉璃 仙境」的入口網頁所在主機設臺灣，歌曲、專輯介紹網頁主要亦位在臺灣地區，被告亦 係在臺灣之住處透過網際網路為本案所有犯行，該網站所訴求之對象為臺灣地區之網 友，所招攬之廣告更係以臺灣地區為市場之廠商，是就本件被告整體行為流程觀之，其 犯罪之行為地、結果地均位在臺灣地區，僅係其中一部分環節透過放置在大陸地區之主 機完成而已，自仍應遵守我國法律，不能以未違反大陸地區法律為由而得認不須遵守我 國法律。再就合理使用而言，被告雖稱其係為介紹評論歌曲，而供網友下載試聽以作為 購買參考，然細觀被告所稱之介紹評論，無非係類似唱片公司之行銷宣傳用語，不見有 何關於個人試聽感想之介紹或評論，而其所謂之試聽，更係整張專輯、整首歌完完整整 地供人線上聆聽及下載，與一般在網路上歌曲試聽係以部分歌曲，且多有試聽長度之限
評論為目的提供rm 格式音樂檔案供人試聽係屬合理使用。然法院指出，被告將「琉璃 仙境」的入口網頁所在主機設臺灣，歌曲、專輯介紹網頁主要亦位在臺灣地區，被告亦 係在臺灣之住處透過網際網路為本案所有犯行，該網站所訴求之對象為臺灣地區之網 友，所招攬之廣告更係以臺灣地區為市場之廠商，是就本件被告整體行為流程觀之，其 犯罪之行為地、結果地均位在臺灣地區，僅係其中一部分環節透過放置在大陸地區之主 機完成而已，自仍應遵守我國法律，不能以未違反大陸地區法律為由而得認不須遵守我 國法律。再就合理使用而言，被告雖稱其係為介紹評論歌曲，而供網友下載試聽以作為 購買參考，然細觀被告所稱之介紹評論，無非係類似唱片公司之行銷宣傳用語，不見有 何關於個人試聽感想之介紹或評論，而其所謂之試聽，更係整張專輯、整首歌完完整整 地供人線上聆聽及下載，與一般在網路上歌曲試聽係以部分歌曲，且多有試聽長度之限