第三章 網路著作權刑法妥適性分析：以美國為例
第二節 網路上著作權刑事責任之利弊分析
第一項 前言與研究方法
經濟學者設計了利弊分析法，分析某政策是否能增進社會利益。簡言之，即對於某
1 See Note, The Criminalization Of Copyright Infringement In The Digital Era, 112 Harv. L. Rev. 1705 (1999)
2 Trotter I. Hardy, Criminal Copyright Infringement, 11 Wm. & Mary Bill Rts. J. 305, 324 (2002)
政策之利益與弊害進行權衡比較，作為判斷是否投入資源，進行政策之依據。亦即，著 作權侵害應否課以刑罰，其判斷基礎在於社會整體利益是否因此增加。立法者常認為，
將某行為刑罰化，或增加其刑罰嚴厲度，可避免、降低將來之損害，因此提升整體之社 會利益。
傳統刑罰理論，除重視違法行為之道德非難性外，對於刑罰對於社會之利弊，亦由 來有自。早自十八世紀，邊沁（Jeremy Bentham）即主張刑事處罰須其所避免之損害大 於刑罰本身對於社會之損害，方具有正當性基礎。
此分析方法固然受限於對於利益與弊害之判定及其數額計算之精準度。且將問題簡 化為金錢數額上之比較，亦有其不足之處。然而，即便無法經由利弊分析，得到一顛仆 不破之真理，但經由此分析方法所得之結論，因過程透明，廣納多方觀點，仍能有效提 升決策之準確度3。
而著作權法因其工具性質，係藉由賦予著作權人法律之保護，以提供著作權人之創 作之誘因並確保社會大眾能使用、接近著作物，其利益與損害之界定較為明確。且著作 權侵害之行為，經由民事賠償或行政處罰，亦可能有效達成嚇阻將來侵害發生之功能。
因此，利弊分析法，仍不失可為討論著作權刑罰化之不同觀點。
第二項 以刑法處罰著作權侵害之利益 第一款 避免損害
侵害著作權之行為，不僅損害著作權人之利益，亦有損國家整體保護著作權，以鼓 勵創作之法政策。尤其是基於商業目的，以商業規模從事之侵害行為，將剝奪著作權人 法律所賦予之市場獨占權，降低著作權人之獲利，因而可能使創作減少，而有損於整體 之法政策。因此，藉刑罰重罰侵害著作權行為，將有嚇阻功能，可避免著作權人及整體 法政策之損害。
然而，學者批評，雖然網路上普遍之非法下載行為，是促使著作權刑罰化之重要原 因。但網路下載與整體唱片銷售量之下跌，並不能即畫上等號。因為下載一首歌曲，並 不等同於願意購買整片專輯。經濟學者更以實證研究指出，將唱片銷售量之遞減完全歸 諸於非法網路下載，是不公平的。因此，若唱片銷售量之衰減非可完全歸諸於網路下載，
即便將網路下載行為入罪化，亦無法回復唱片之銷售，刑罰化之正當基礎亦隨之動搖。
此外，社會規範與著作權法之落差，亦將避免損害之目的難以達成。當社會規範對 於著作權侵害普遍不認為具有道德非難性時，期待人民自動守法，將成為天方夜譚。蓋 以內部控制理論（internal control theory）而言，人們守法係因其已將法律價值內化為自 身之行為準則，以符合社會規範。但社會大眾普遍對於基於個人使用目的之著作權侵
3 See Geraldine Szott Moohr, Defining Overcriminalization Through Cost-Benefit Analysis: The Example of Criminal Copyright Laws, 54 Am. U. L. Rev. 783 (2005).
害，不認為違法，無法認同法律價值，自無法內化為行為準則。
再就外部控制理論（external control theory）而言，有認為潛在之犯罪人會衡量犯罪 後可能之利弊，作為是否從事犯罪之依據。遂有認為，倘將著作權侵害刑罰化，將可提 高法律之嚇阻力，而降低潛在犯罪人侵害著作權之誘因。但此論者忽略欲求刑法有如此 高之嚇阻力，其可需加諸行為人與其犯行顯不相當之重刑，將有違憲之疑慮。且刑罰之 嚇阻力，在社會規範與法律標準一致時，烙印功能才能完全彰顯，亦方具有刑罰之正當 性。當社會規範不認為著作權侵害具道德非難性時，刑罰之烙印功能即不彰，不僅社會 大眾不認為著作權侵害係違反刑法，潛在之犯罪人於評估犯罪之利弊時，亦將無視於法 律之規定。
綜上，以避免損害作為著作權侵害刑罰化之基礎，在缺乏支持此立法之社會規範 下，不論以內部控制或外部控制理論，避免損害之功能有限，刑罰化之理由並不充足4。
第二款 教育大眾
法律具有指導人民行為、影響社會規範之功能，即便人民無法認同該法律價值，然 基於法律之公權力，已足使人民改變其行為（至少在執法可能之範圍內）。學說普遍認 為法律與社會價值間具有相互影響之作用，以刑罰處罰著作權侵害，亦可有其教育功能。
惟學者對此教育功能，卻仍存有疑慮。蓋刑罰之教育作用在於其禁制之絕對性，阻 卻違法事由應限縮於少數、明確之例外。但著作權法合理使用之範圍，不但困惑普羅大 眾，連法律人亦眾說紛云。易言之，當著作權法本身之規定存有模糊空間時，刑罰化並 非釐清此界線之適當手段。當此合法與違法之界線持續不明時，以法律教育大眾之功能 即無法發揮。
實證研究亦指出，刑罰僅具有增強某既存社會規範之功能，企圖透過刑罰形塑新的 社會規範，將是緣木求魚。此外，雖然環保相關法令常被引用為法律成功教育社會大眾 之範例，但卻無法類比於著作權法。蓋環境相關議題，係由諸多環保團體基於公益，逐 步引起社會注意，達成共識。而著作權法之修定，卻常被視為因著作權利益團體為確保 其私益，強力關說、遊說所致，社會共識不足。且在環境法中，並無與法律相左、提倡
「污染」之社會規範，然在著作權法中，卻存有著作權侵害應以民事賠償為原則之社會 規範。
第三款 執法層面
無論是以民事賠償或刑事懲罰，法律規定之執行成效，方能產生實質之嚇阻功能。
著作權侵害之刑罰化，使著作權人因此免除進行民事訴訟所生之訴訟費用及判決執行問
4 Id. at 792-801.
題，而可利用公權力及公資源，進行刑事訴追。因此，司法機關對於侵害著作權案件訴 追之態度，將實質影響法律施行之成效。美國司法部在實務上追訴之案例亦較為被動，
反倒是美國之著作權人團體曾積極於2003 至 2004 年間，對 P2P 使用者發動大規模之集 體訴訟。
此民事求償策略，亦曾引起社會兩極之評論。由著作權人發動訴訟，不但有損其社 會形象，操作不當亦可能與廣大之潛在消費者交惡。統計研究顯示，在2003年，當著作 權人對於侵權者提起第一波之訴訟，非法下載行為雖有稍減，但短短三個月後，仍呈現 成長之趨勢。
綜上，以刑罰避免著作權侵害之效用並不明顯，刑罰之教育作用及著作權人大舉興 訟，倘未能改變社會對於著作權之社會規範，猶如「斬草不除根，春風吹又生」，著作 權侵害之行為仍將無法杜絕。
第三項 以刑法保護著作權可能生之損害 第一款 對於著作權法政策之損害
著作權法是調和公益與私益之法律。若以刑罰調整著作權法，其立法與執行，亦應 兼顧雙方之利益。以刑法保護著作權，意謂將著作權之保護同於傳統財產權，凡未經著 作權人事前允許者，他人不得使用著作物。此固然傳達著作權法為鼓勵創作，賦予著作 權人更佳權利保護之意旨，但卻犧牲公眾得接觸、使用著作物之權利，破壞著作權法政 策之平衡。
此外，刑罰之威嚇，可能產生寒蟬效應，不必要地限縮公眾合法之權利。此問題並 非空穴來風，著作權法無論係事實與否之判斷，或思想與表達之區分，甚至合理使用之 範圍，均有其模糊之空間，可能使畏懼觸法之大眾，受到不必要之限制。更何況，大部 分之著作物，均直接或間接建立於前人之著作之上，刑罰之威嚇，可能限縮創作時可用 之素材。亦即，以刑罰保護著作權，可能為雙面刃，一方面提升著作物之價值及著作權 人之保護，但另一方面亦減少可供創作之素材，導致創作量減少。固然，目前並無研究 可證明刑罰化後何種效果較為顯著，但無論如何，於保護著作權人之餘，亦不應完全忽 略刑罰化對創作環境可能產生之不利影響。
綜上所述，刑罰化可能降低公眾接近使用著作物之空間，造成著作權法政策上過度 偏上著作權人之失衡5。
第二款 對刑法之損害
以刑法介入著作權，尤其是將基於個人使用目的之著作權侵害課以刑事責任，因社
5 Id. at 802-805.
會大眾對此行為不具有道德非難性，不僅難生立法時之預期效果，反將使社會喪失對於 刑法正當性之信賴及尊重。
蓋人們雖未必已將法律規範內化為其行為規範，但或許因尊重法律之正當性，仍願 遵守法定之規範。但此對於法律之尊重，在法律規範與社會規範持續之衝突之下，亦將 有消磨殆盡之一日。在社會規範逐漸轉型之時期，以刑罰處罰少數之行為人，作為殺雞 儆猴之工具，將有違多數人民之法感情，亦違反正當法律程序與實質正義之刑事法上要 求。此種急躁之立法，將使人民心生反感，引申對於整體法律制度之不信任，反而不利 於型塑一支持法律標準之社會規範。
第三款 執法費用之支出
立法者固然鮮少於立法時將執法所需之金錢費用納入考量。但執法需花費金錢，處 罰罪犯，除監禁成本外，其被告因此喪失之經濟收入，亦將造成社會整體之損失，亦應 將其納入執法之成本。
第四項 小結：利益與損害之衡量
綜上所述，利弊分析法最大之貢獻在於其分析過程中所條列之各種利益與弊害，讓
綜上所述，利弊分析法最大之貢獻在於其分析過程中所條列之各種利益與弊害，讓