易言之，以著作權刑罰化問題為例，其立法之過程既廣受學界批評及社會輿論反 對，倘於觀察其司法實務運行之結果，亦顯示該等立法在執行上顯有不公時。倘可藉由 刑法體系之原理、原則加以修正時，立法者刑罰化之立法，縱飽受非議，但仍不能謂其 刑罰化為不當。反之，倘刑罰化之立法無法支持刑罰化之理由，而無法以刑法原理原則 補救、修正時，此時即可反證著作權侵害並不適合以刑罰加以處罰，立法者即應改弦易 轍，另謀其他解決之道，考慮將著作權侵害除罪化，而以民事或行政責任加以處罰，未 必需陷於重刑化之泥沼。
蓋民事、行政與刑事法之劃分，本身並非目的，並不在突顯刑罰之嚴厲性，毋寧是 為使法律體系更能符合社會正義，維護社會價值而設。著作權法之立法目標應係保護著 作權不受侵害，並著作權受侵害後，對著作權人提供法律之救濟途徑。但著作權之保護 手段不限於刑罰，該目標之達成，非與著作權侵害之刑罰化畫上等號。
符合罪責之公正刑罰方具有一般威嚇之功能，但此等威嚇力的高低，並非僅決定於 刑罰之種類與程度之輕重，同時亦決定於刑事追訴之確實性。易言之，將犯罪黑數降低，
確實執行刑罰，避免漏網之魚，毋寧是構成刑罰威嚇力不可或缺之要素。因此在刑事政 策上，不可一味希冀以刑罰的高度與嚴厲性來提高刑罰的威嚇效果。倘刑罰之設計及運 用無法發揮其應有之功能時，維持此不當之立法，正當性將顯有疑義。
第三節 網路著作權刑法簡介
第一項 數位網路下之著作權 第一款 著作權為刑法之法益?
以我國為例，同屬於智慧財產權之專利法，於民國90 年廢除侵害發明專利之刑罰 規定（刪除原條文第123 條、第 124 條）73，更於民國92 年廢除侵害新型與新式樣專利 之刑罰規定（刪除原條文第83 條、第 130 條），使專利權之保護，不再訴諸刑法74。然
73 其刪除之理由為：「一、發明為利用自然法則之高度創作，物品是否侵害他人之發明專利權，涉及複雜 專業技術之判斷，需委由專家認定，且不同專家見解未必相同，在認定上時有疑異。二、現行條文所定 刑罰，雖只有罰金刑，惟實務運作上常見權利人透過檢察官發動偵查權，對嫌疑人或被告進行搜索、扣 押，最後縱經不起訴處分或判決無罪確定，惟對嫌疑人或被告名譽及財產權之損害已然造成，對於產業 發展反而不利。」，可知係以「犯罪構成要件不明確」，及「促進產業發展」為修法理由。
74 我國專利法於民國 83 年曾就是否廢除侵害發明專利自由刑，有正反兩派意見。贊成廢除自由刑者認 為，專利侵害之可責性遠低於普通刑法之犯罪行為，以民事損害賠償即足以彌補專利權人之損害。且刑 罰之規定將增加產業經營成本，以公權力保護私人利益，有浪費社會成本之嫌。更何況刑事侵害之認定 並不明確，部分專利核發浮濫，動輒實施刑罰，將嚴重影響科技業研發之意願，宛如一部「研究發展之 戒嚴法」。反對廢除自由刑者則認為，專利屬無體財產權，其刑罰已實施多年，具有遏止侵害之效果，以 保護專利權人。且倘廢除專利刑罰，未來將難防仿冒風氣熾盛，甚而引起國際誤會，錯認我國縱容仿冒。
實則，經濟刑事立法亦須遵行比例原則，法律手段與保護法益應具有相對等之關係。
而，在專利侵害除罪化之餘，著作權法與雖同屬人類精神創作之相關智慧財產權，卻面 臨逐步之入罪化趨勢。立法者之立法，有無矛盾或違反平等原則，而有破壞智慧財產權 法體系之虞，值得醒思75。
刑法之正當性，在於保護法益，且除非是一個成熟、社會所公認的利益，否則無法 成為應動用刑法保護之法益。智慧財產權是否為一合適之法益，應受刑法保護？甚而智 慧財產權是否需要以刑法加以保護，為著作權侵害刑罰化是否妥當問題之根源。外國與 我國立法例，對此二問題，均多採肯定之見解，但卻仍不乏質疑之聲浪。
學者指出，刑法所保護之法益，例如殺人罪之生命法益、傷害罪之身體法益、或竊 盜罪之財產法益，均為一既存的利益。著作權所保護之權利客體並非物理上實體，而為 所謂之「財產價值」，必須透過其他人因接近使用著作物，而付出的財產利益的對價來 彰顯，以刑法的角度而言，應該只是「價格利益」76。而價格利益，應取決於市場之供 需，並非冠與「著作財產權」一詞即可天經地義地認為屬於財產權。
其更批評，著作權法立法之目的，向來以促進文化發展為終極目標。但文化的發展 並非即可與物質條件的充足畫上等號，故著作權法所標榜之促進文化發展，並無法作為 以刑法干預市場價格之正當依據。
此外，我國基於國際貿易之現況，屢次著作權修法均受外國法強烈影響，維護貿易 利益，或許方為著作權法之立法目的之一，或可為刑法上所保護之法益。惟若以此超個 人之貿易利益，作為著作權所保護之實質法益，於追究個人重製行為之刑責時，國家則 面臨放棄自由市場原則，忽略行為人主觀不法之要件，放棄罪責原則之刑法原理之根本 違背77。
第二款 因果關係之檢驗
退步言之，縱認為著作權所保護之價格利益可為刑法上的財產利益，但侵害著作權 的行為與價格利益的受損，是否具有刑法上的因果關係？蓋刑法上之因果關係，不論係 學說上所採取之「條件理論與客觀歸責」或實務所採之「相當因果」關係理論，非法重 製者僅提供消費者另一個選擇，消費者捨棄正版，而寧選擇盜版，毋寧才是侵害著作權 人「價格利益」的原因78。
且，著作權人經濟上之損失，係由無數個別之著作權侵害行為所累積而成。固然個 別使著作物之利用人均在違法的降低著作物之經濟價值，但刑法之發動將整體之損害對
75 有認為，著作權係保護具體之表達，較專利法所保護之技術思想為明確。且著作權法之立法目的在促 進國家文化發展，與產業發展亦有不同，尚難僅憑此推斷著作權刑罰之違憲性。見李昂杰，智慧財產權 的刑罰問題（一）－從專利法除罪化談起，科技法律透析，第25 頁，2003 年 4 月。
76 黃榮堅，個人使用下載 MP3 檔案的刑事責任，台灣本土法學第 23 期，第 64 頁，2001 年 6 月。
77 黃榮堅，同前註，第 67-68 頁。
78 李昂杰，智慧財產權的刑罰問題（三）－著作財產權的刑罰適當性，科技法律透析，6 頁，2003 年 6 月。
極少數之個人加諸刑罰，不僅於因果關係上難以通過檢驗，且連最基本之刑法為「個人 刑法」、「行為刑法」之罪責原則，亦將受到靳害。
第三款 著作權法刑事政策之目標
縱使將著作權侵害刑罰化，存有上述之諸多疑慮，但各國立法趨勢上，莫不以刑法 加重處罰。我國著作權法亦於第七章之罰則，訂列諸如重製罪、散布罪、以其他方式侵 害著作權罪、侵害著作人格權罪、違反音樂強制授權罪等共十餘種犯罪類型，令人不禁 感嘆，著作權法是否仍為智慧財產權法、附屬刑法，或以變質為一部特別刑法典？另有 學者分析其立法理由，認為可歸類為下列之原因79：
一、確保民事求償成功
著作權係對於著作權人經濟利益之保護，對於著作權人而言，將侵權人送入囹圄，
並不能彌補著作權人所遭受之損失。然而民事損害賠償訴訟曠日費時，且縱使勝訴，若 侵害者堅持不賠償，權利人尚需透過強制執行程序，如侵害者脫產或無賠償能力，著作 權人之權利將如同虛無。是故，刑事處罰之威嚇毋寧為民事損害賠償訴訟之後盾，可對 被告產生不賠償即需坐牢或留下前科之壓力，促使其支付賠償金。
二、保護市場價格及經營機制
若著作權法中之罰責可依著作權人之意志發動（告訴乃論），或不待著作權人決意 發動（非告訴乃論），則對於穩固其商品之市場價格及經營機制，無疑提供一大利器。
著作權人以著作權法為後援，強力掃蕩盜版之餘，卻亦引發動用刑法以迫使社會大眾接 受其高價商品之惡名。一般人之「價高所以盜版」的藉口與著作權人之「盜版所以價高」
之抗辯，固然是一個無解的循環。然而，商品之市場價格應由市場供需決定，應否受著 作權法中之罰責所左右，不無探討之空間。
三、懲罰故意的嚴重犯行
刑事訴訟花費國家有限之資源及公權力，應為最有效之運用，集中打擊犯罪，方能 有效保護法益。對於嚴重侵害著作權之行為人，動用刑罰似乎為嚇阻之不二法門。惟刑 罰是著作權侵害之最後救濟手段，如何節制其發動以突顯其嚴厲性，亦為立法者所應加 以考量。而在刑事罰之「去特別化」與「除罪化」趨勢下，如何將此原則落實於個別抽 象法律條文，亦是立法者未來所需解決之問題。對於輕微、無重大惡行之侵害行為，是 否應改以民事訴訟進行損害賠償之救濟，亦存有討論之空間。
79 章忠信，著作權侵害行為之刑事政策檢討，萬國法律，第 125 期，第 97-98、102 頁，2002 年 10 月。
第四款 我國著作權修法背景
GATT 在冗長的烏拉圭回合談判後所簽署的設立 WTO 及其他包括 TRIPS 的諸多協 定，可謂上世紀末有關國際經濟活動最重要的國際條約。而美國是率先在GATT 烏拉圭 回合談判中納入智慧財產權協定議題之國家，而其主張在獲得歐洲共同體及日本之支持
GATT 在冗長的烏拉圭回合談判後所簽署的設立 WTO 及其他包括 TRIPS 的諸多協 定，可謂上世紀末有關國際經濟活動最重要的國際條約。而美國是率先在GATT 烏拉圭 回合談判中納入智慧財產權協定議題之國家，而其主張在獲得歐洲共同體及日本之支持