現行著作權實務案件之觀察：
著作權侵害刑罰化，雖已有百年以上之歷史，惟近年來其擴張之幅度卻與日劇增，
不禁令人懷疑，刑罰是否為解決著作權侵害之適當手段。本文透過我國法院判決之實證 統計，提供不同於國外學說文獻之觀點。
在法院量刑方面，著作權案件判刑普遍偏低，猶以第 91 條判刑上最未能反應犯行 之嚴重度；而第91 條第三項及第 91-1 條第三項，其加重處罰之理由，在網路時代下已 不復存在，而有輕罪重判之缺失；在常業犯方面，刪除後實務上並未依數罪併罰，而是 依集合犯概念只成立一罪，使著作權案件重罪輕判之情況更加嚴重。
在法院判處緩刑或易科罰金方面，實務普遍維持相當高之緩刑率及易科罰金率，可 見其對於短期自由刑成效之不信任。而和解更是左右法院量刑之決定性因素，於嚴重之 著作權侵害案件，更是獲得緩刑或易科罰金之保證。
現行著作權刑事案件與刑法原則不符：
綜合實證所得之結果，並與第二章刑法之基本原則相結合，可知著作權刑事案件與 刑法本質上存有相當大之歧異。蓋就刑罰之功能而言，輕罪重判與重罪輕判之情形相當 普遍，罪數之認定與集合犯概念運用，均使著作權刑罰之「應報」功能不彰，並無法建 立人們正確之守法意識；再就刑罰之「特別預防」功能而言，法院對於被告犯後態度之 良褎之判斷，是否達成和解占極重要之地位，亦使刑罰之喪失其特別預防功能。而在「一 般預防」方面，則因網路著作權侵害案件具有普遍性及隱匿性，犯罪黑數高，縱使是嚴 刑峻罰，一般網路使用者多認為不至於被查緝，使刑罰之一般預防功能亦屬有限；再就 刑罰之「隔離」功能，因著作權刑事案件之高緩刑率及易科罰金率，使大多數之侵害著 作權之行為人，實際上均未入監服刑。且侵害著作權之被告，對於其他社會大眾，實不 具有隔離之必要性；最後就刑罰之「矯治」功能而言，短期自由刑對於侵害著作權之被 告有何教育功能，實質懷疑。實務上雖透過支付公庫或義務勞務等緩刑負擔企圖灌輸被 告正確之智慧財產權觀念，但成效如何，仍未有結論。因此，就刑法之角度而言，以刑 罰處罰著作權之侵害，存有其扞格不入之處，妥適性實有疑義。
由實證結果觀之，目前司法實務判決對於著作權案件運作有諸多之不當，但與其歸 咎於法院，本文認為毋寧應歸因在於著作權立法上先天之失調。即便係美國，以刑法處 罰著作權侵害之界線仍有討論之空間，雖然以我國之現實環境，對著作權侵害主張修法 降低刑度勢必面臨國外極大之壓力，更遑論將某種著作權侵害除罪化，更屬天方夜譚。
但是著作權法保護著作權人，非僅有嚴刑重罰一途。現行著作權人之策略，為藉由掌握 修法權與及訴訟發動權，片面將著作權人之標準定為社會大眾所應遵循之標準，再企圖 援法一一消滅「非法」之著作物重製技術及散布管道，迫使社會大眾遵行其所設下之遊
戲規則，任其獨占著作物之經濟利潤及市場。然而社會大眾對於著作權人此舉之反感，
亦促使其不合作與反制措施層出不窮，如此零和之對立，對著作權人而言，未必即占得 到好處。
本文以為，刑罰對於著作權之保護不應缺席，而仍應保留第七章之罰則規定，但應 採一與社會規範相當之立法，使社會多數人願意遵守，方具有嚇阻與教育功能，長久而 言更可形塑著作物之使用規範，對著作權人之保障將更為充足，毋寧較符合立法者援引 刑法保護著作權之初衷。因此，本文認為，在不違背現行國內外立法實務上採著作權侵 害刑罰化之趨勢下，罰則之範圍及內容，則容有改善空間。
對於著作權法修法上之建議：
1. 現行法第 91 條第三項及第 91-1 條第三項之加重理由，在已進入網路時代之我 國，已不合時宜，徒增法院用法上之僵化，而應與刪除。
2. 現行法第 91 條第二項及第 91-1 條第二項應放寬法定刑下限，使法院有權裁處拘 役，降低目前司法實務上普遍之輕罪重判之現象。
3. 因刑法競合論之運用，目前實務上以第 91-1 條第二項論罪之案件，犯行均極輕 微，有無對散布之前置準備行為加以刑罰，實值深思，而可考慮將本項優先除罪化。
4. 我國於民國 96 年雖已修訂第 87 條第一項第七款及第 97-1 條，惟此二條均以網 路業者為其處罰對象，對於一般網路使用人之公開傳輸行為，現行法仍於第 92 條與其 他種之公開侵害著作權並列。因公開傳輸行為在網路時代之重要性日增，有必要獨立於 第92 條之外，以行為人是否具有營利意圖，另訂獨立之構成要件及罰則。
5. 現行法已刪除原著作權法第 94 條常業犯之規定，判決統計上顯示此大幅降低嚴 重犯行之判刑，重罪輕判而有違罪責原則，並降低刑罰之公正應報之嚇阻力。但本文認 為，立法者修法上欲採行重刑化之前提，須先確立著作權保護之法益為何，取得一多數 之共識，並將我國目前社會之著作權規範納入之考量。否則徒法不足以自行，人們不願 意自動遵守之法令，不僅增加司法訴追之成本，無助於著作權人之保護，更將有損法律 之尊嚴。因此，本文認為，在我國社會目前對於著作權保護與著作權人之標準仍存有落 差之現狀下，並不建議另訂特別條款處罰嚴重侵害著作權之案件，法院若認有科處重刑 之必要時，依現行法實仍可判處最高三年或五年以下之有期徒刑，實足以重懲嚴重之著 作權侵害案件。
6. 最後，本文認為，倘可對著作權法之法定刑進行全面之修正，本文建議將第 91 條第二項之法定刑由五年以下有期徒刑減為三年以下有期徒刑，配合第 91 條第三項及 第 91-1 條第三項之之刪除，使著作權法之罰則法定刑均在三年以下，增加檢察官緩起 訴或微罪不起訴之空間。而對於嚴重侵害著作權之案件，則可另設處罰專文，處以五年 以下之有期徒刑，但須行為人主觀上有營利意圖，客觀上有重製、散布、公開傳輸、或 其他嚴重侵害著作權之行為為要件。亦即，明確區分商業性盜版與其他類型之盜版，並
將重罰集中於前者，對於後者則可以較彈性方式，論以微罪不起訴、緩起訴、拘役、短 期自由刑等，並搭配緩刑與易科罰金，增加法院認事用法之空間。
對於司法實務運作上之建議：
1. 實證統計證明，法院對著作權侵害案件之判刑確實偏低，著作權人所言非虛。惟 法院判刑偏低之原因，實可歸因於著作權刑法保護之法益不明、著作權人以刑逼民之形 象影響法院觀感、以及現今社會規範與法律標準有顯著落差等因素，著作權人對此並非 毫無責任，片面指摘法院未盡全力保護著作權，則有失公允。
2. 因此，本文認為在未來修法通過前，因現行法過度限縮法院裁量之下限，諸多案 件均輕判並可緩刑或易科罰金，使刑罰之規定徒具形式。對於犯行輕微之案件，除檢察 官應運用緩起訴及微罪不起訴外，法院則應慎重考慮是否對「著作財產權之侵害」要件 加以限縮解釋，使此類案件脫離刑事程序，而依民事求償。在未來修法通過後，法院則 應視案件之輕重，科處與犯行成比例之拘役或自由刑。
3. 在法院論罪數上，本文認同目前實務所採之集合犯概念，但實務於新刑法通過 前、後對於競合論上之理論前後矛盾，雖可推知法院不願重判行為人之苦心，但仍有統 一見解之必要。
4. 目前實務之高緩刑及易科罰金比率，除導因於著作權刑法保護法益之不明外，亦 與當事人是否達成和解有關。為避免著作權人過度仰賴以刑逼民之策略，浪費有限之司 法資源，未來法院對於嚴重之著作權侵害，無論是否與告訴人和解，雖可降低刑度，但 仍應避免給予緩刑。如此一來可降低著作權人於被告和解時之談判力，促使和解條件趨 於公平，亦可發揮刑罰獨立之功能。對於輕微之著作權侵害，則應降低和解對量刑之重 要性，以無罪或輕判佐以緩刑或易科罰金，促使此類案件回歸以民事求償為主。
5. 對於司法院有意研擬之量刑化公式，本文雖肯認其立意良善，對於判決之透明及 一致應有幫助，但此舉可預期將成為著作權人主導法院判決之利器，將衍生更多棘手之 爭議，對我國司法制度及社會大眾，弊大於利，本文遂採取反對之立場。
6. 最後，檢察官為公訴發動之主體，應將訴訟整體之利弊納入考量，善用緩起訴及 微罪不起訴之職權，調節司法資源之運用，避免刑事程序成為以刑逼民之手段。
對著作權人之建議：
1. 全球之著作權團體應團結一致，共同研擬打擊商業盜版之策略。蓋在網路時代 下，盜版已成為跨國性之問題，非單一著作權人所得單獨因應。全球著作權人應結合資 源，協調、進行全球性之打擊盜版及檔案分享行為。
2. 就保護著作權之方法而言，首先應肯認法律手段之侷限性，與其訂立一過於理想 之標準，使社會大眾普遍入罪，但卻無法徹底、有效進行訴追，徒犯眾怒卻華而不實，
更損及法律之權威，社會不但懷疑法律之正當性，進而否認著作權人權利之正當性。因