年刑法修正對於著作權刑法之影響

著作權法於95 年時，為配合刑法改採「一罪一罰」，將第 94 條之常業犯刪除。法 院判決對此修法，僅在於論罪法條之變更，對於罪數之認定，影響並不大。蓋在常業犯 未刪除前，實務秉持最高法院判例¹⁷意旨，對於以違反著作權為常業之行為人，論以第 94 條之常業犯。法院雖不僅以重製之數量作為判斷常業犯之標準，惟依統計數據可知，

於舊法時代，觸犯第94 條之重製數量，顯較觸犯第 91 條、第 91-1 條為高¹⁸。

而在常業犯刪除後，依刑法第56 條之刪除理由，認為應由學界適度發展接續犯或 包括一罪之概念，以限縮數罪併罰之範圍。於侵害著作權案件，法院遂援引「集合犯」

之概念，認侵害著作權本質上原具有反覆、延續實行之特徵，行為人若基於概括之犯意，

在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個 反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。因此，不論是基於銷售 之目的所為之複數重製行為、散布複數重製物之行為，或公開傳輸複數著作物之行為，

均僅成立一重製罪、散布罪，或公開傳輸罪。

而若行為人同時觸犯數罪名時，法院於95 年刑法修法前，認行為人所犯各罪間，

具有方法目的、原因結果之關係，而論以舊刑法第55 條之牽連犯，從一重處斷¹⁹。而在 牽連犯刪除後，法院實務則多認為，著作權侵害之行為，本質上應為行為單數，而仍應 依想像競合之法理，論以一罪而從一重處斷。

綜上所述，95 年刑法之修正，雖刪除連續犯、牽連犯與常業犯，但對法院之論罪數 及法條適用，並無實質影響。惟此並不表示，著作權法在刪除第94 條規定後，仍是一 部可符合「罪責原則」之法律。

17 最高法院八十五年度台上字第五一○號判例：「刑法上所謂之常業犯，係指反覆以同類之行為為目的之 社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令 兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立。」

18 依舊法第 94 條論罪者，在常業重製罪平均侵害量為 6707 片、常業散布罪平均侵害量為 8718 片，顯較 非常業者為高。

19 此處之從一重處斷，在網路相關著作權案件中，係指第 91 條之重製罪吸收第 91-1 條之散布罪、第 93 條公開傳輸罪吸收第91 條重製罪。

第二項 法院之判刑有違罪責原則

按罪責原則，係源自於公平正義之要求，輕罪重判或重罪輕判，均有違罪責原則。

惟統計結果顯示²⁰，法院之量刑除普遍偏低外，惟其量刑亦與罪責原則有所違背。

第一款 第 91 條之判刑與犯行之嚴重程度不成比例

蓋在第91 條第三項之平均量刑統計，第一、二、三級著作權侵害行為（重製量在 100 片以下），平均判刑約略為 7.24 個月。惟在第六級之侵害行為（重製量在 500 片以 上），平均判刑則為8.37 個月。第七級之侵害行為，平均判刑則為 9.77 個月。由此可知，

法院之判刑固然與犯行之嚴重度成正相關，但具商業規模之盜版工廠之重製，與學生或 市井小民之零星重製，判刑上竟相差不到3 個月，如此判刑，對於嚴重之著作權侵害行 為毫無嚇阻力，豈無違背罪責原則？

且以第91-1 條第三項之平均量刑統計，第一、二級著作權侵害行為（散布量在 50 片以下），平均判刑為6.45 個月。第六、七級之侵害行為（散布量在 500 片以上），平均 判刑則為11.6 個月。故法院於較輕之散布犯行（其法定刑上限為 3 年以下），判刑相差 尚達5 個月，於較嚴重之重製犯行（法定刑上限為 5 年以下），本於舉輕明重之理，亦 應加重對於嚴重著作權侵害之判刑。

易言之，倘法院認為，著作權侵害之行為不值得動用刑法加以處罰，即便係大規模 之重製行為，亦僅應處以一年以下之有期徒刑，則立法者自不能坐視此司法實務不管，

而應放寬法定刑之下限，賦予法院更多裁量空間，可科處拘役或罰金。倘法院認為，對 於重製量在一百片以下之著作權侵害行為，處六個月有期徒刑係爲保護著作權所必要，

則其又豈可輕判大規模之重製行為？

本文基於實證研究之結果，網路著作權侵害之案件，其判刑普遍偏低，有相當高之 比率獲判緩刑或易科罰金，故可推論法院係採前者，僅因受限於法定刑之下限，不得不 為此判決。因而，本文認為，立法者應重新考量第91 條第三項及第 91-1 條第三項於網 路時代下之妥適性，而與以適當修法，賦予法院更多彈性之空間。

第二款 第 91 條第三項與第 91-1 條第三項相較

倘進一步論之，實務上處以第91-1 條第三項者，以行為人本身並無重製之行為為 前提，否則則依重罪吸收輕罪或舊法牽連犯之法理，論以第91 條第三項之重製罪。惟 若將兩罪之平均判刑加以比較，可知較重之重製犯行，其平均判刑於第三級（重製或散 布數量大於100 片）後，卻較普遍較相同程度之散布罪為輕。

20 本論文第四章第三節第一項第二款及第二項第二款。

現行法第91III與第91-1III平均判刑比較

(月) _{91III 91-1III}

由立法者數次修法之背景可知，侵害著作權之刑事責任屢屢提高，係本於刑罰之嚇

判刑為17.2 月，但在常業犯刪除後，散布量超過 1000 之 7 判決²³中，平均之判刑為11.7 月，相較於修法前，亦有顯著之降低。由法院判決實證可見，在網路相關之著作權案件

（第91 條與第 91-1 條）中，因法院援用「集合犯」之概念，舊法中原可能論以常業犯 之重大犯行，均僅論以一罪，並無如當初修法時所宣示之數罪一並累計之結果。

因此，著作權刑法對於危害著作權人利益最嚴重具有商業規模之大量重製或散布犯 行，並無法有效與一般偶發性或個人使用性之著作權侵害作區隔。強行適用相同之法條 論罪科刑之結果，犯行嚴重之行為人，透過和解，可使重罪輕判。犯行輕微之行為人，

其或屈服於著作權人動輒數十倍以上之和解條件、或因畏懼刑事前科之烙印，面臨與其 犯行顯不相當之和解條件或刑事訴追。法院判決一再令社會大眾產生錯愕與不解，甚而 質疑立法之不當及法院之公平性，對於法律整體之權威，更是莫大之靳害。

本文以為，傳統常業犯之認定，圍繞是否反覆以同類行為為目的之社會活動之職業 性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，並非所問。此種 針對行為人主觀上要件之立法，固然支配過去之刑法，而著作權法之罰則章雖屬附屬刑 法之一環，而須受刑法之基本原理原則所拘束，但仍未排除有因著作權之特性，而為不 同之規定之可能。易言之，刑法固然刪除常業犯之規定，但著作權法未必不能基於著作 權侵害之特性，將大規模、嚴重之著作權侵害類型，予以加重處罰。此加重固然可另覓 妥適之要件，縱係酌採原有之常業犯標準，倘能確實符合罪刑相當，達成公平之判決，

本文認為亦未嘗不可。

蓋原常業犯之規定，以是否具有主觀上之反覆性為要件。其中反覆性之要件固然符 合著作權侵害案件之特性，惟行為人侵害著作權行為之應罰性，應係建立於其對著作權 人所造成之損害，而應以客觀要件為加重事由，而非以行為人主觀上是否有反覆侵害之 故意。毋寧，行為人是否具於營利意圖，較主觀上是否有反覆侵害之故意，更適宜為刑 罰發動之安全閥。傳統之常業犯固不將獲利多寡納入考量，但營利之意圖卻是常業犯所 不可或缺之主觀要件。此外，侵害著作權之量，亦為評量犯行嚴重程度最簡單明瞭之方 法。我國雖於92 年之舊法，曾採上述以主觀營利意圖及客觀侵害數量為構成要件之立 法，惟於短暫施行年餘即再次修法。93 年之修正理由在於，是否意圖營利無法明確判斷、

五份之侵害量及三萬元之侵害總額適用上亦生疑義。以當時時空背景而言，縱未能嚴格 判定行為人是否具有營利意圖、或對其侵害量或侵害總額詳加計算，仍有第94 條之常 業犯，可供重大侵害著作權案件之判刑依據。但現行法既刪除第94 條，且在立法例上 不採以主觀之營利意圖搭配客觀侵害數量之立法，對於法院判決實務，實已產生重大影 響。

本文認為，民國92 年之立法方向應屬可採，但於提倡修法，試圖以更多構成要件 細分各不同類型之著作權侵害之餘，亦應探討現行法下實務問題之根源²⁴。蓋現行法縱

23 94 易 1154、94 訴 3658、95 簡 4383、95 易 1515、95 易 1170、95 易 1962、96 易 439。

24 不諱言，本文會採此見解或許是對於立法者之失望與不信任及對國際現實之低頭，在各方利益衝突與 協調下之立法品質，能否堅持刑法之諸多原則，毋寧讓人不敢期待。或許將此裁量空間保留給法院，不 但免於國際貿易之壓力，更能使其有更多之個案衡量空間，而作出符合我國社會觀感之判決。

然刪除常業犯，但重製罪最高仍可處五年之有期徒刑、散布罪或公開傳輸罪則可處三年 之有期徒刑，但即便是犯行重大之案件，亦未有法院對行為人判處2 年以上之有期徒刑

25，大多數判決均獲緩刑或易科罰金，此毋寧為最大問題點之所在。倘無法了解此問題 之根源，縱使再度修法，亦無濟於事。

本文認為，法院判刑偏輕之理由，主要受到著作權刑法保護法益不明之影響。法官 對於侵害著作權，與侵害傳統財產法益案件相較，仍相對保守。此或可歸因於我國著作

本文認為，法院判刑偏輕之理由，主要受到著作權刑法保護法益不明之影響。法官 對於侵害著作權，與侵害傳統財產法益案件相較，仍相對保守。此或可歸因於我國著作