網路上著作權刑事責任之社會分析

第一項 法律與社會規範之鴻溝 第一款 人民為何守法

人們遵守法律可能是基於複雜之考量與理由，未必均因畏懼違法所生之懲罰。有人 係經由利弊衡量後之抉擇，有人係基於對他人權利之尊重，亦有人因遵重法律之形式。

然而，過去研究指出，刑法之警告與威嚇，對於改變社會規範，促使大眾守法，並

6 Id. at 806-808.

不具實質之成效，有學者進一步研究亦證實此看法⁷。其認為，原因之一，係行為人評 估犯罪行為風險時，被制裁之機率需相當高，方有可能生嚇阻效用。而因犯罪黑數及行 為人個人對風險之主觀評估常低於客觀風險，使刑罰之嚇阻力不足。立法者固然可基於

「亂世應用重典」，而增加犯罪類型、提高刑罰之嚴厲度，以增加嚇阻力。但如此擴張 之立法趨勢，已涉及法律是否應有其界限之問題。

而當犯罪行為具有隱密性及普遍性時（例如侵害著作權），將大幅度降低被發現並 訴追之可能，刑罰之嚇阻力更形降低。因此，為免事倍功半，法律之建構，須仰賴一可 期待社會大眾自願遵守之行為規範，方能相輔相成。學者遂指出，法律若欲期待大眾自 願遵守，降低執法成本，該法律須訴諸人民道德感（morality）及具有合法之形式

（legitimacy）。道德感涉及人民對於是非黑白之判斷，而形式合法性則倚賴人民對於法 律權威之尊重⁸。

一、人民道德感（Morality）

人們的道德感，無疑是影響其行為之最重要因素。大多數人，基於道德因素，即便 違法可得之利益大於損害，仍不願從事犯罪行為。固然人們對於不同法律之遵守程度容 有差異，然道德與法治教育的成功，可彌補定罪率偏低之缺點。而著作權法即屬於民眾 自願遵守程度較不足之法律，原因在於一般民眾不覺侵害著作權具有道德非難性。

學者遂指出，若欲使社會大眾遵守著作權法，需先了解社會大眾對法律保護著作權 之公平、合理地位為何。當法律與社會規範標準一致時，人民將較不易觸法。而當法律 與社會規範標準不一時，觸法之機會升高，且法律亦因此失去其權威性。因此，立法者 若欲促使人民守法，亦須創造、維持一強而有力之道德觀，作為法律之後盾。當社會大 眾逐漸受該道德觀陶冶、內化後，遵守該法律將成為原則，而非例外，更有助於執法者 對違法者之訴追。

二、法律之形式權威（Legitimacy）

法律本身之形式，基於法律的權威性，對於法治意識較高之民眾，具有自動促其守 法功能。但此功能，隨著「惡法亦法」的盲從觀念逐步降低，而對法律、司法制度之不 滿與不信任，漸有動搖法律絕對權威地位之現象，使立法者不能再僅賴法律公權力，即 希冀達其立法目的。

而研究指出，人們守法與否之因素，程序正義較判決之實質內容，佔更大之比例。

而當法律制定之過程中，符合程序正義，賦予人民參與之機會，人民守法之程度亦因此

7 Tom R. Tyler, Compliance With Intellectual Property Laws: A Psychological Perspective, 29. N.Y.U.J. Int’l L.

& Pol. 219, at 222 (1997)

8 Id. at 224.

提高。

此外，人民對於立法者之信賴感，亦間接影響對於法律之信賴度。故在著作權法中，

立法者須說服社會大眾，著作權之立法並非保護少數利益團體，而係調和社會公益與著 作權人私益，方能使社會大眾信服。為達此目標，立法者須不時將社會對於著作權之看 法謹記於心，對社會規範之演變了然於胸，方能使著作權法達成其調和公益與私益之目 的。

第二款 法律與社會規範之互動

如前述，人類行為之決定，不論係實體或在虛擬之網路世界，均受法律、社會規範、

及市場等因素影響。而各行為之決定，多由各種因素交互錯綜影響，而鮮少有僅由單一 因素決定者。故，觀察、分析、推論各因素間之關係，將可立法者將利用社會規範及市 場等法律以外之因素，間接促使法律目的之達成，化解法律施行之阻力。本章節著眼於 著作權法與著作權社會規範之落差，僅將討論聚焦於法律與社會規範之互動。

學界普遍承認，通過新法律並不等於確立新規範之權威地位，企圖以法律型塑社會 規範，毋寧是事倍功半。蓋固然刑法具有一般預防之功能，而可能影響社會大眾之舉止 與價值判斷。但是刑法並非直接影響個人之行為，而是間接藉由家庭、文化與社會，將 法律之標準逐漸內化至個人之道德感中。亦即，刑法之功能在確認與維持既有之價值，

而非創設、型塑新價值。

另有學者指出，社會規範與法律之間，常會產生一「根深蒂固的社會規範」（sticky norms problem）現象，即指當某行為在社會上普遍盛行，即便透過立法予以禁止，仍無 法改變該行為於社會規範中之地位。此時企圖以法律迫使社會規範改變，是一種無效率 的手段，而應由改變社會規範本身著手。耶魯大學教授Dan M. Kahan 教授便認為，即 便法律無法變更社會規範，但立法者仍有可能透過法律，動搖「根深蒂固的社會規範」。

其指出法律能否撼動社會規範之關鍵，在於該社會規範是否會抵制法律之實行。

其認為，如果法律過度譴責某一行為，而嚴重超過社會規範標準時，一般人產生對 於法律之厭惡感，將勝過其對於法律本身之尊重，而使行為人拒絕遵守法律。而一旦有 人帶頭拒絕遵守法律，其他人亦將仿效，反而形成不守法之風氣，使該社會規範更牢不 可破。反之，如果法律之懲罰，僅稍重於社會規範標準時，一般人即便認為處罰稍重，

但因其對於法律之尊重及懲罰之畏懼，仍將選擇守法。而一旦有人守法，其他人亦受其 壓力而仿效，形成符合法律標準之新社會規範，而可逐步將社會規範引導至與法律標準 相同。易言之，社會規範之改變不可操之過急，法律透過「輕擠」（gentle nudges）的 方式，反而比「猛推」（hard shoves）更能有效改變社會規範。

因此，Dan M. Kahan 教授認為，此理論可提供如下幾點之啟示⁹：

9 Dan M. Kahan, Gentle Nudges vs. Hard Shoves: Solving the Sticky Norms Problem, 67 U. Chi. L. Rev. 607,

第一，修法不宜躁進。著作權團體及立法者須戒慎恐懼，欲以法律型塑社會規範需 循序漸進，修法之範圍及幅度，均不宜過大，以防止社會大眾因「猛推」式之修法，而 產生反效果。其應體認社會規範之改變，需日積月累、按部就班、潛移默化。而當法律 與社會規範相當或稍重時，執法者較願意對於違反法律者施以訴追，審判者亦較願對之 施以懲罰，而能逐步影響、型塑社會規範。

第二，留意懲罰之社會意義。如何拿捏懲罰之種類及程度，使其能具譴責之非難性，

但卻又不至於使社會大眾產生反效果，是企圖以法律影響社會規範能否成功之核心。具 有羞恥性（shaming）的懲罰，可供立法者為選擇之對象。例如罰款、公佈姓名及社區 服務，均可表彰該行為具有違法性，應受譴責，但卻不至於產生因全面禁止或施以自由 刑所可能產生刑罰過當之批判。

第三，借重人們之道德觀。立法者應借重人們之道德感，使其認為遵守法律規範係 符合社會普遍之道德感，而可帶來其生活、身分之提升。如此一來，即便是對於法律規 範有疑慮者，仍將選擇守法，而可塑造一較不利於違法者之社會環境，有利於促使社會 大眾普遍守法。

第四，民事責任優先於刑事處罰。有認為亂世應用重典，希藉由提高刑法之嚴厲性，

使某行為受到全面禁止或社會規範大幅度改變。然而，刑法之所以能有效之禁止、嚇阻 某犯罪行為，與其係因懲罰之嚴厲性，毋寧是因該行為具有公認之道德非難性及社會非 價性。但當某不具道德非難性或社會非價性之行為，卻面臨嚴厲之刑罰處罰時，行為人 將對是否守法產生疑慮，並對法律制度產生排斥。此時若改以民事責任之立法，規範上 意義上較刑法為輕，於促使行為人守法之餘，可降低其對法律之排斥感，作為將來逐步 修訂更嚴格法律及徹底執行之基礎。此外，刑事處罰有賴於國家公權力之大量投入，違 背社會規範之法律，將有損人民對於國家公權力之信賴，而民事責任更可迴避此棘手之 問題。

第二項 著作權法與著作權之社會規範

第一款 以歷史觀點論著作權與科技演變之關係¹⁰

重製技術之進步與設備之普及化，導致潛在的著作權爭議不再僅侷限於少數之著作 權團體之間，而有逐步逸脫其範圍，並形塑成新的著作權社會規範的現象。

以影印技術為例，出版商為恐圖書館對其雜誌之複印，影響其銷售，遂對圖書館興 訟。然美國聯邦最高法院於Williams & Wilkins Co. v. United States¹¹一案中，認為圖書館 對於雜誌之複印，屬合理使用之範圍，使出版商煞羽而歸。然出版商卻未因此讓步，而

at 641~643 (2000)

10 Christopher Jensen, The More Things Change, The More They Stay The Same: Copyright, Digital Technology, And Social Norms, 56 Stan. L. Rev. 531, at 550~553 (2003)

11 487 F.2d, at 1355-56.

遊說美國著作權法1976 年之修法，大幅限縮圖書館對複印雜誌之權利。自此，著作權 人常透過訴訟、立法、或授權，軟硬兼施，捍衛其著作權網絡。

然而，此三管齊下之做法，仍有其侷限。著作權人授權之成效，取決於其能否有效 地對侵權者訴追。當潛在之侵權者為企業時，訴訟對於著作權人，是符合利益衡量的，

企業亦較願以授權方式，將權利金納入營業之必要支出，而免除訴訟可能所衍生之賠償 及商譽損害。但當潛在之侵權者為個人時，著作權人之訴追將不符其利益，亦使授權可

企業亦較願以授權方式，將權利金納入營業之必要支出，而免除訴訟可能所衍生之賠償 及商譽損害。但當潛在之侵權者為個人時，著作權人之訴追將不符其利益，亦使授權可