第四章 網路著作權刑法妥適性分析：以我國判決實證研究為 中心
第一節 著作權刑事案件之要件
第一項 程序要件1 第一款 有無告訴
依著作權法第100 條之規定，第 91 條第三項及第 91-1 條第三項為非告訴乃論之罪，
其餘各罪則須告訴乃論。常業犯於刪除前，依舊法規定，亦為非告訴乃論之罪。可知著 作權侵害係以告訴乃論為原則，但對於較嚴重之侵害，則採非告訴乃論。
告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於六個月內為之2。而 所謂六個月之起算期，依釋字108 號解釋：「應自得為告訴之人，知悉犯人最後一次行 為或行為終了之時起算」。又依最高法院28 年上字 919 號判例，所謂知悉，乃確知犯人 之行為而言。
實務上警方於處理違反著作權之刑事案件，有時誤認屬於非告訴乃論之罪，漏未取 得著作權人之合法告訴資料，筆錄亦未詢問著作財產權人是否提出告訴，嗣法院改認屬 於告訴乃論之罪，惟因告訴期間已過，致案件不得不為不受理之判決3。
第二款 告訴是否合法
告訴之合法性，除是否於法定期間內提出告訴外，告訴狀上應有本人之簽名。實務 上曾有代行告訴、概括告訴與代理自訴問題。
蓋無論外國或本國之自然人或法人，其著作人格權或著作財產權受到侵害時，得由 本人親自為自訴、告訴或告發，亦得委由他人代為提起告訴或告發4。
而犯罪之得為告訴，以法益因犯罪遭受侵害為前提，故在法益未受侵害前，本人尚 不得為告訴，自亦無從委託他人行使告訴權。故告訴雖可委託他人代為提起，但必須等 具體侵害事件發生後，方得以個案授權之方式，授權代理人追訴。事前之概括授權，將
1 楊婉莉，司法實務上相關著作權案件之研究，台灣高雄地方法院檢察署九十年度研究發展項目研究報 告，第22-37 頁，民國 91 年 1 月。
2 又依最高法院 28 年上字 919 號判例，所謂知悉，乃確知犯人之行為而言。如初意疑其有此犯行，而未 得確實證據，及發現確實證據，使行告訴，則不得以告訴人前此之遲疑，未經申告，遂謂告訴為逾越法 定期間。
3 見鄧振球，新智慧財產權法制刑事審判實務之解析，科技法學評論，第 2 卷第 2 期，第 107 頁。
4 最高法院 17 年第 89 號解釋及 18 年院字 122 號解釋。
不生委任提起告訴之效果5。至於是否可為代理自訴，實務見解採否定說6。
而告訴或請求乃論之罪，未經告訴者，依刑事訴訟法第303 條第 3 款，應諭知不受 理之判決，自亦包括告訴不合法之情況。
第三款 有無告訴權
依刑事訴訟法第232 條規定：「犯罪之被害人得提起告訴。又配偶得獨立告訴，被 害人已死亡者，得由其配偶、直系血親、三親等內之旁系血親、二親等內之姻親或家長、
家屬告訴。」第233 條亦規定：「但告訴乃論之罪，不得與被害人明示之意思相反。」
一、著作人格權人
現行法第93 條7對於侵害著作人格權者，課以刑事處罰。而著作人格權之內容，包 含第15 條之公開發表權、第 16 條之姓名表示權、及第 17 條禁止不當改變權（同一性 保持權）。而著作人格權專屬於著作人本身，不得讓與或繼承（第18 條），倘遭受他人 侵害，自應由創作著作之著作人提起告訴。
二、著作財產權人
實務上侵害著作權之案件，毋寧以侵害著作財產權為大宗，而應由第22 條至第 29 條所列之各著作財產權人提起告訴。故如第22 條之重製權人、第 23 條之公開口述權人、
第24 條之公開播送權人、第 25 條之公開上映權人、第 26 條之公開演出權人、第 26-1
5 台灣高等法院 82 年度上易字第 2711 號判決：「犯罪之得為告訴，以因犯罪行為，法益遭受侵害為前提，
在法益未受侵害前，本人尚無得為告訴之對象，本人尚無得為告訴之對象，自亦無從委託他人行使告訴 權。故告訴權可委託他人行使者限於其法益已受侵害，如為事前之概括委任，其代理告訴尚非合法」。板 橋地方法院89 年度易更字第 3 號判決亦謂：「按告訴得委任代理人為之，惟告訴既係向偵查機關申告一 定犯罪事實並表示訴追希望之表示，是此項意思表示，具有特定代理之性質，以經特別授權為必要，且 僅為告訴權人本人之意思所得決定，並無許代理人代為意思決定之餘地。故告訴代理權之得為授與者，
自應在犯罪事實已經發生後始得為之，如事前概括之委任，本人是時尚無取得告訴之權限，自亦無從委 託他人代行，因之其告訴並非合法。」
6 台灣高等法院 88 年上易字 4634 號判決以：「刑事訴訟法第37 條僅規定自訴人得委任代理人到場，但並 無許自訴人委任代理人代為提起自訴之規定，此與民事訴訟得由訴訟代理人起訴之情形有異（最高法院 76 年台上字第 743 號判例參照）。次按文書由非公務員製作者，應記載年、月、日並簽名，其非自作者，
應由本人簽名，不能簽名者，應使他人代書姓名，由本人蓋章或按指印，但代書人應附記其事由並簽名，
為刑事訴訟法第53 條所明定。…其提出告訴狀，告訴人欄均未蓋章或簽名，僅由代理人律師之印章而已，
有該刑事告訴狀可按，核與首揭法條之規定不合，雖該公司及法定代理人對於律師有為告訴代理人之委 任，有委任狀附卷，但此僅訴訟合法成立後委任其到場代為訴訟行為，要不能謂該受任人有代理告訴之 權。…本件告訴之程式顯有未備，且此種法律上必備之程式欠缺，無從命告訴人為補正，應認本件未經 合法告訴。…此種對於律師有為告訴代理人之委任，僅係訴訟合法成立後委任其到場代為訴訟行為，要 不能謂該受任人有代理告訴之權（最高法院70 年台上第 7369 號判例參照），亦不得謂告訴代理人到場為 訴訟行為，即使原已存在不合法事項發生補正之效果，或認為委任狀之提出，即同於告訴狀之提出。」
7 著作權法第 93 條：「有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣五十萬元以下 罰金：一、侵害第十五條至第十七條規定之著作人格權者。」
條之公開傳輸權人、第27 條之公開展示權人、第 28 條之改作編輯權人、第 28-1 條之 散布權人、第29 條之出租權人，均為合法之告訴人，惟並不以此為限8。
三、藉由轉讓方式取得著作財產權之受讓人
著作權可分為著作人格權及著作財產權。著作人格權專屬於著作人本身，不得讓與 或繼承（著作權法第21 條），但著作財產權則可以讓與、出質或授權他人行使，並因存 續期間屆滿、著作財產權人死亡或法人解散而消滅。
而所謂著作財產權之讓與，係指著作財產權人將其所有之著作財產權，包括重製 權、公開口述權、公開播送權、公開上映權、公開演出權、公開展示權、改作權、編輯 權、出租權等終局地移轉所有權予受讓人之謂，屬於一準物權契約9。而受讓人則因此 於受讓範圍內，取得著作財產權10，而得為合法之告訴人。
四、專屬授權人
所謂著作財產權之授權，係指著作財產權人以契約許諾被授權人利用其著作之一部 或全部，但授權人本身仍保有著作財產權而言11。而其授權契約，依「專屬」（exclusive）
與否，可分為「專屬授權契約」及「非專屬授權契約」。前者為獨占之許諾，於契約授 權利用範圍內，授權人不得再授權第三人，被授權人依契約之約定，取得行使該著作財 產權之獨占權利。而後者，因授權人並未給予被授權人獨占權，授權人不僅得自行利用，
且亦得再授權他人利用。
而過去實務上對於專屬授權之被授權人法律上地位如何、可否於著作權受侵害時提 起訴訟？滋生疑義。最高法院86 年台上 763 號判決雖提出目的讓與及默示授權理論12， 惟並不能依該等理論推演出專屬授權之被授權人有告訴或自訴權，其中原因在於告訴或 侵害之授權須於侵害發生時始得為之，而依目的讓與或默示授權理論推論有授權關係 時，侵害尚未發生，自無從為合法有效之告訴或自訴之授權13。
有鑑於此，92 年修法時遂增訂著作權法第 37 條第四項：「專屬授權之被授權人在被 授權範圍內，得以著作財產權人之地位行使權利，並得以自己名義為訴訟上之行為。著 作財產權人在專屬授權範圍內，不得行使權利。」，明文賦予專屬授權之被授權人有提
8 例如，出版人或發行人若取得印刷之重製權及為移轉所有權之散布權等財產權或有該等權利之專屬授 權，則得基於該權利為告訴或自訴。但若僅取得非專屬授權，則不得提起告訴或自訴。羅明通，著作權 法論II，第 539-541 頁，2005 年。
9 可參照最高法院 86 年台上字第 1039 號判決。
10 著作權法第 36 條第二項：「著作財產權之受讓人，在其受讓範圍內，取得著作財產權。」
11 著作權法第 37 條第一項：「著作財產權人得授權他人利用著作，其授權利用之地域、時間、內容、利 用方法或其他事項，依當事人之約定；其約定不明之部分，推定為未授權。」
12 見羅明通，前揭註 8，第 61-65 頁。
13 關於此部分之實務見解與學說討論，可見羅明通，同前註，第 58 頁。
起告訴或自訴之能力。
此外，學者有認為，授權人一但為專屬授權，文義上固然受到第37 條第四項後段 之限制，而不得再行使訴訟上之權利。但依該條修正原意僅在限制授權人所授之實體上 權利，並未考慮是否應限制授權人行使告訴或自訴權。且就經濟利益分析角度而言，訴 訟權發動與否仍與授權人之經濟利益攸關，倘加以排除，殊非情理之平。故即便授權人
此外，學者有認為，授權人一但為專屬授權，文義上固然受到第37 條第四項後段 之限制，而不得再行使訴訟上之權利。但依該條修正原意僅在限制授權人所授之實體上 權利，並未考慮是否應限制授權人行使告訴或自訴權。且就經濟利益分析角度而言，訴 訟權發動與否仍與授權人之經濟利益攸關，倘加以排除，殊非情理之平。故即便授權人