部落格基本上是透過網路提供瀏覽、上傳及下載、即時更新、轉寄、追蹤、檢索等 功能,與一般網路之利用並無太大差異,因此亦面臨相關之著作權問題。
首先,因部落格乃新興的Web 2.0 之運用,強調使用者的參與,大多數之部落格內 容都是由部落客所創造,部落格所處之網站(如無名小站),僅屬於平台性質,對於部 落格內之著作權歸屬,則有討論空間82。
部落格中之內容,不論是文字、圖片、或是影音,均是著作權所保護之標的。若部 落格中出現未經他人同意或授權之著作物,即有可能出現違反著作權法的問題。若侵害 之著作係由部落客所自行提供,則應自負其可能之重製及公開傳輸責任。若侵害著作權 之內容係由他人提供,其責任為何,則須視各案而定。不過,因我國目前並無類似美國 著作權法第512 條之安全港免責規定,因此原則上仍應回歸民刑法之相關規定,若部落 客對於他人利用其部落格侵害著作權有故意時,可能構成著作權刑法之共犯或幫助犯之 規定。若無故意僅有過失時,則仍可能須負擔民事上之損害賠償責任。因此,若ISP 接 獲著作權人通知,知悉其傳播內容有侵害著作權之嫌疑,並在合理期間內已採取必要之 行為,以防止侵害繼續發生,則無故意過失,即不需為他人行為負責83。
第四項 第 94 條 常業罪 第一款 判決統計概述
民國92 年之舊法第 94 條曾將以犯第 91 條、第 91-1 條、第 92 條、及第 93 條為常
81 陳家駿,同前註,第 138-140 頁。
82 一般而言,平台業者與部落客並無直接之約定,通常係由平台業者單方面之使用規定或服務條款(terms of use)等定型化契約,作為雙方間權利義務之規範。由於平台業者擔心若將使用者所上傳之內容均約定 為其著作權可能會因此導致著作權之爭議,因此大部分之業者均以約定部落格之著作權由部落客所有,
但業者可取得著作人之授權,自由利用該等著作。
83 例如,YouTube.com 與 MySpace.com 雖在部落格獲得相當之成功,但已遭 Univerdal Studio 於 2006 年 9 月提出侵害著作權之訴訟。且若在部落格中傳或轉送侵害他人著作物時,部落格甚至可能構成網路服務 之提供者,其責任如何則更加複雜。並認為對於台灣部落格業者未來最重要之問題,在於我國之立法是 否採取較寬鬆之ISP 定義,放寬部落客是否可認為是服務提供者之認定,並可進而主張服務提供者之免 責。如此一來將可促進部落格在台灣發展之未來。見馮震宇,部落格也會侵害著作權?網路服務提供者 責任限制規範下的部落格責任,萬國法律第153 期,第 17 頁,2007 年 6 月。
業者,加重其刑期及併科罰金額。該條文雖業經民國95 年著作權修法時,為配合刑法 常業犯之刪除,而予以刪除,然仍具有相當之參考價值。
總觀歷年案件之統計,以犯第91 條重製罪為常業者,共有 36 個判決。以犯第 91-1 條散布罪為常業者,則有5 例。以犯第 93 條公開侵害著作權為常業者,則有 2 例。我 國實務上,而並無以犯第92 條為常業者。
由此可知,基於本研究以與網路相關為判決篩選之依據,近年來較多之案件雖已偏 向公開傳輸罪,但因常業犯於民國95 年即已刪除,使晚近以公開傳輸侵害著作權者,
均無常業犯之適用。因此,傳統之著作權侵害型態,如重製與散布,佔舊法常業犯之絕 大多數。
常業犯類型件數,比例圖
第91條, 36, 83%
第91-1條, 5, 12%
第92條, 0, 0%
第93條, 2, 5%
第二款 第 94 條判決主文分析
因常業犯性質上屬於多數行為之集合犯,屬於實質上一罪,反覆從事之多數行為相 互間不生連續犯、牽連犯或想像競合犯裁判上一罪之問題。故依本條之規定,縱行為人 之行為同時侵害多數人之著作財產權,亦無成立想像競合犯之餘地。倘行為人以犯第91 條、第91-1 條、第 92 條、第 93 條之罪為常業,並兼而有之,則後三者之低度行為應 為前者之高度行為所吸收,主文僅能論以一個情節重大之常業重製罪。
而如前述,犯第94 條者,以犯第 91 條重製罪為絕大多數,其平均被處有期徒刑 17.02 月,75%獲緩刑。其中,行為人有前科(包括緩刑期滿未撤銷)之比率為 11.1%。而以 侵害行為而論,平均重製量為6707 片,獲利金額為 470574 元。重製量超過一千片者共
有18 件84,占50%。超過一萬片者共有 4 件85,占11.1%。
而若以犯第91-1 條為常業者86,其平均被處有期徒刑17.2 月,40%獲緩刑。行為人 有前科(包括緩刑期滿未撤銷)之比率為40%。而以侵害行為而論,平均散布量為 8718 片,獲利金額為600700 元。
而在以犯93 條為常業者87,其平均被處有期徒刑17 月,100%獲緩刑。行為人有前 科(包括緩刑期滿未撤銷)之比率為0%。而以侵害行為而論,平均侵害量為 551 片,
獲利金額為55050 元。
第四節 上訴審統計
第一項 上訴審判決統計 第一款 第 91 條 重製罪
在59 個上訴高等法院判決中,有 30 件(50.8%)係由檢方提起上訴、22 件(37.2%)
由被告提起上訴、4 件由自訴人提起上訴,而 3 件雙方均上訴。而二審判決之結果,有 21 件上訴遭駁回(35.6%),33 件原判決遭撤銷(55.9%),5 件部份撤銷部分駁回。
在檢察官上訴部份,20 件原判決遭(部分)撤銷,10 件上訴遭駁回,上訴成功率 為66.6%。在被告上訴部份,14 件原判決遭(部分)撤銷,8 件上訴遭駁回,上訴成功 率為63.6%。在自訴人上訴部份,1 件原判決遭(部分)撤銷,3 件上訴遭駁回,上訴 成功率為25%。
第二款 第 91-1 條 散布罪
在34 個上訴審法院判決中,有 12 件(35.2%)係由檢方提起上訴、21 件(61.7%)
由被告提起上訴、1 件由自訴人提起上訴。而判決之結果,有 8 件上訴遭駁回(23.5%),
26 件原判決遭撤銷(76.4%)。
在檢察官上訴部份,9 件原判決遭(部分)撤銷,3 件上訴遭駁回,上訴成功率為 75%。在被告上訴部份,17 件原判決遭(部分)撤銷,4 件上訴遭駁回,上訴成功率為 80.9%。
84 91 訴 1195、92 訴 1661、92 訴 1387、92 訴 70、93 訴 698、93 簡 3678、93 訴 1128、93 訴 143、93 訴 161、93 簡 1727、93 訴 935、94 訴 27、94 訴 441、94 訴 1564、94 訴 2383、95 訴 728、95 簡 50、95 訴 766。其中有四例由判決書中無法得知侵害數量(92 簡 2966、93 訴 1288、94 訴 1402、94 訴 2715)。
85 92 訴 1387、93 訴 935、93 簡 1727、94 訴 2383。
86 共有 94 訴 299、94 簡 390、94 訴 823、95 簡 927、95 訴 1738,共 5 判決。
87 計有 90 訴 931、93 訴 214,共 2 判決。
第三款 第 92 條 公開傳輸罪
在7 個高等法院判決中,有 2 件(28.5%)係由檢方提起上訴、4 件(57.1%)由被 告提起上訴、1 件由自訴人提起上訴。而判決之結果,有 3 件上訴遭駁回(42.85%),2 件原判決遭撤銷,2 件(28.5%)部份撤銷部分駁回。
在檢察官上訴部份,1 件原判決遭(部分)撤銷,1 件上訴遭駁回,上訴成功率為 50%。在被告上訴部份,3 件原判決遭(部分)撤銷,1 件上訴遭駁回,上訴成功率為 75%。
第四款 第 94 條 常業罪
在26 個高等法院判決中,有 9 件(34.6%)係由檢方提起上訴、15 件(57.6%)由 被告提起上訴、1 件由自訴人提起上訴,而 1 件雙方均上訴。而二審判決之結果,有 8 件上訴遭駁回(30.7%),17 件原判決遭撤銷(65.4%),1 件部份撤銷部分駁回。
在檢察官上訴部份,5 件原判決遭(部分)撤銷,4 件上訴遭駁回,上訴成功率為 55.5%。在被告上訴部份,13 件原判決遭(部分)撤銷,2 件上訴遭駁回,上訴成功率 為86.6%。
第二項 小結
綜上所述,檢察官上訴成功率,不分犯罪類型,均可達五成以上,可見檢察官上訴 權之行使,較不受到告訴人之影響。而在檢察官上訴理由部分,雖有因告訴人不滿原判 要求上訴者,亦有認為原審量刑過輕,給予被告緩刑不當等不同理由,惟鮮與法院撤銷 原判決之理由相同,此或與著作權案件之證物繁多、告訴要件之審查易生闕漏有關。
而就被告上訴方面,於觸犯第94 條常業犯規定時,上訴比率較其他罪名為高,應 是與案件較複雜、刑度較重,對被告影響較深相關88。雖被告之上訴成功率卻高達 86.6%,惟並不表示被告即因此獲得較輕之判刑。而二審廢棄原判決之原因,多非被告 上訴理由之量刑不當或請求緩刑或易科罰金。許多原審判決遭撤銷之原因在於二審對被 告係成立某罪之連續犯或常業犯之見解,與原審有異89。或原審對於檢察官移送併辦部 分,未於事實欄及理由欄予以說明,而構成事實與理由矛盾之違法。甚而,檢察官已移
88 有論者即指出,實務上辯護人往往提出各種事實上之爭點,拖延訴訟時間,例如搜索扣押程序不合法、
扣案證物發行日期予起訴事實不符或屬前案所遺留下來、被告自白非出於任意性、證據能力欠缺、警方 詢問未合法錄音錄影等,法院應注意審判事實之爭點,避免案兼遭受誤導,排除不必要之證據方法,重 視審判效率。見鄧振球,前揭註3,第 114 頁。
89 因常業犯與連續犯本質上均有反覆性、複次性及延時性,其區別在於行為人是否以犯罪行為為業務,
並恃以維生。
送併辦,法院卻疏未審就,則構成已受請求事項未予判決之違法。
但即便被告之上訴遭駁回,若因其於一審後已與告訴人達成和解,二審判決之主文 雖係駁回被告之上訴,但仍施以緩刑之寬典,被告實質上仍獲一較輕之判決。
而法院撤銷原審判決,有因未適用新通過之減刑條例不當、或因對第91 條與第 91-1 條之競合關係見解與原審不同90、或是對應扣押物之認定、告訴要件是否具備等,不一 而足。而如前述,法院撤銷原審判決之理由,鮮有與被告或檢方一致者,此或可歸因於 被告與檢方均常以原審量刑之過輕或過重為上訴事由,而著作權案件因具有集合犯性 質,不僅各次犯行間之關係,有待認定,盜版光碟之數量、著作權人之歸屬及其實質內 容,應加以勘驗,以免造成應於審判期日調查之證據未予調查之違法91。故個別著作之 告訴要件是否具備、扣押沒收是否齊備、究係於連續犯或常業犯之認定等,均增加此類 案件之撤銷率。
90 第 91 條與第 91-1 條之競合關係,在舊刑法時代,多數見解採牽連犯,從一重依第 91 條處斷。惟有少
90 第 91 條與第 91-1 條之競合關係,在舊刑法時代,多數見解採牽連犯,從一重依第 91 條處斷。惟有少