網路相關著作權刑罰妥適性之研究

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(1)國立交通大學科技法律研究所碩士論文. 網路相關著作權刑罰妥適性之研究－以我國法院判決為中心 Criminal Liability on Copyright in Cyberspace. 研究生：許博然指導教授：林志潔博士王敏銓博士. 中華民國九十七年二月十五日.

(2) 研究生：許博然. Student：Po-Jan Hsu. 指導教授：林志潔. Advisor：Chih-Chieh Lin. 共同指導教授：王敏銓. Co-Advisor：Min-Chiuan Wang. 國立交通大學科技法律研究所碩士論文. A Thesis Submitted to Institute of Technology Law College of Management National Chiao Tung University in partial Fulfillment of the Requirements for the Degree of Master in Laws February 2008 Hsinchu, Taiwan, Republic of China. 中華民國九十七年二月.

(3) 國. 立. 交. 通. 大. 學. 博碩士論文全文電子檔著作權授權書 (提供授權人裝訂於紙本論文書名頁之次頁用). 本授權書所授權之學位論文，為本人於國立交通大學科技法律所法律組，96 學年度第 1 學期取得碩士學位之論文。論文題目：網路相關著作權刑罰妥適性之研究－以我國法院判決為中心指導教授：林志潔教授、王敏銓教授 ■ 同意 □不同意本人茲將本著作，以非專屬、無償授權國立交通大學與台灣聯合大學系統圖書館：基於推動讀者間「資源共享、互惠合作」之理念，與回饋社會與學術研究之目的，國立交通大學及台灣聯合大學系統圖書館得不限地域、時間與次數，以紙本、光碟或數位化等各種方法收錄、重製與利用；於著作權法合理使用範圍內，讀者得進行線上檢索、閱覽、下載或列印。. 本校及台灣聯合大學系統區域網路. ■ 中華民國 97 年 2 月 15 日公開. 校外網際網路. ■ 中華民國 97 年 2 月 15 日公開. 授權人：許博然親筆簽名：______________________ 中華民國 97 年 2 月 15 日.

(4) 國. 立. 交. 通. 大. 學. 博碩士紙本論文著作權授權書 (提供授權人裝訂於全文電子檔授權書之次頁用). 本授權書所授權之學位論文，為本人於國立交通大學科技法律研究所法律組，96 學年度第 1 學期取得碩士學位之論文。論文題目：網路相關著作權刑罰妥適性之研究－以我國法院判決為中心指導教授：林志潔教授、王敏銓教授 ■ 同意本人茲將本著作，以非專屬、無償授權國立交通大學，基於推動讀者間「資源共享、互惠合作」之理念，與回饋社會與學術研究之目的，國立交通大學圖書館得以紙本收錄、重製與利用；於著作權法合理使用範圍內，讀者得進行閱覽或列印。本論文為本人向經濟部智慧局申請專利(未申請者本條款請不予理會)的附件之一，申請文號為：____________________，請將論文延至____年 ____月____日再公開。. 授權人：許博然親筆簽名：______________________ 中華民國 97 年 2 月 15 日.

(5) 國家圖書館博碩士論文電子檔案上網授權書. ID:GT009338514 本授權書所授權之論文為授權人在國立交通大學管理學院科技法律系所法律組 96 學年度第 1 學期取得碩士學位之論文。論文題目：網路相關著作權刑罰妥適性之研究－以我國法院判決為中心指導教授：林志潔教授、王敏銓教授. 茲同意將授權人擁有著作權之上列論文全文（含摘要），非專屬、無償授權國家圖書館，不限地域、時間與次數，以微縮、光碟或其他各種數位化方式將上列論文重製，並得將數位化之上列論文及論文電子檔以上載網路方式，提供讀者基於個人非營利性質之線上檢索、閱覽、下載或列印。 ※ 讀者基於非營利性質之線上檢索、閱覽、下載或列印上列論文，應依著作權法相關規定辦理。. 授權人：許博然親筆簽名：_______________ 民國 97 年 2 月 15 日.

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(7) 網路相關著作權刑法妥適性之研究－以我國法院判決為中心研究生：許博然. 指導教授：林志潔博士王敏銓博士. 國立交通大學科技法律研究所. 摘要網路科技之發展，對數位化著作產生前所未有之衝擊，亦使著作權人面臨著作權法史上最嚴峻之考驗。針對此革命性之科技，國內外之著作權人，莫不鼓足全力，以各種可能方式抵抗，以力保其經濟利潤不被網路科技所侵吞。其中，由著作權修法之歷史觀之，著作權人屢屢於面臨新科技挑戰時，即動用資源遊說國會立法，或對觸法者提起訴訟，以法律作為捍衛其權利之主要手段。美國於 1997 年通過 No Electronic Theft Act (NET)及 1998 年之 Digital Millennium Copyright Act (DMCA)，均係針對網路時代下著作權之立法。其中，RIAA 更於 2003 年間，對於網路之一般使用者，直接提起侵害著作權之訴訟，更使此議題陷入白熱化。我國亦未在此網路著作權議題中缺席，早從成大之 MP3 事件到 ezPeer 及 Kuro 等 P2P 侵權，均引起學界及社會之重視。以美國著作權之刑事責任為例，其歷史雖可追溯至一百多年前，但對於網路上之著作權案件訴諸刑事處罰，卻引起正反兩方之爭論。支持者認為倘不加重刑罰之處罰，將無法嚇阻網路成為侵害著作權之天堂。反對者則認為著作權侵害之本質不具有刑罰之應刑罰性及需刑罰性，更將對網路之發展產生不必要之限制。本文延續此議題，除對於過去國內外文獻進行整理與評析外，更進一步以法院判決實證統計之方法，觀察並評估現行實務上著作權刑事案件運作之妥適性，除指出現行實務運作上之弊端外，並一一試圖提供建議與解決之道。本文希望能藉此觀點切入著作權侵害刑罰化之問題，認為現今實務上運作之諸多不當，多可歸因於立法先天上之問題，而應以修法為優先之解決方法。倘以刑法之原理原則修法，仍無法解決目前司法實務上之問題時，則可反證該種著作權侵害並不適宜訴諸刑罰，此時立法者即應慎重考慮，對該行為進行除罪化。.

(8) Criminal Liability on Copyright in Cyberspace By Po-Jan Hsu Advisors: Dr. Chih-Chieh Lin Dr. Min-Chiuan Wang. INSTITUTE OF TECHNOLOGY LAW NATIONAL CHIAO TUNG UNIVERSITY ABSTRACT With the emergence of broadband internet and file-sharing technology, the record industry is facing the biggest challenge in the history of copyright. P2P software such as KaZaa, Grokster, and BitTorrent provides internet users free access to copyrighted works on a massive scale. While the social norm of file sharing is in chaos, copyright owners sought numerous ways to deter copyright infringement. In the U.S., through lobbying the Congress, the No Electronic Theft Act and the Digital Millennium Copyright Act became the record industry’s solution to the problem. In 2003, RIAA began waves of lawsuits against individuals sharing files on the internet. This move not only attracted public attention, but also spurred intensive debates over the issue of overcriminalization. Scholars argue that the copyright law has gone too far, tipping the constitutional balance formulated in Article I, Section 8, Clause 8. This crisis is not only domestic, the internet has become a heaven for free copyrighted works around the globe, including Taiwan. In 2002 and 2003, the IFPI brought criminal suits against the local online music-sharing sites ezPeer and Kuro, alleging them for violating the vicarious and contributory liabilities of copyright infringement. This thesis aims at following up on the issue, basing the arguments on empirical evidences drawn from descriptive statistics. By pointing out the inconsistency between the copyright law and the criminal theory that causes injustice common in judicial practice, this thesis argues that if the current copyright statues can’t be revised to serve the intended goals of criminalization, it would be wiser to consider other remedial solutions..

(9) 誌謝本篇論文的完成，要感謝的莫過於當初錄取我進入科法所的每位老師。首先，志潔老師聰慧機敏，因材施教，從草擬大綱，指點問題意識，到最後文句的潤飾，若非老師時時督促及提攜，絕無可能如此明確迅速的完成本論文。敏銓老師平易近人，不僅備課認真，更是我接觸網路法與著作權法之啟蒙。王老師在我人生最困惑的時期，慨然收入門下，對毫無研究能力的我多所包容，不僅在課業上，亦在生涯規劃上適時提供協助，讓我銘感五內。蕙芳老師對此領域學有專精，對國內外文獻及著作權刑法之研究，治學嚴謹，令人佩服。除感謝老師提供充分參考資料外，更衷心希望此班門弄斧之作，不會辜負老師爽快答應擔任口試委員及召集人之期待。接下來要感謝的，是前所長劉尚志老師，除感謝老師對學生的有求必應外，老師費心提供一流的學習環境，凝聚科法所的向心力，更是其他研究所難以望其項背的。劉老師帶領我一窺實証研究的堂奧，相信老師的高瞻遠囑，日後必會獲得肯定。王文杰所長的幽默開朗，縱是與老師較為生疏的我，也可以感受到老師關心學生的赤誠。倪老師風度翩翩，外冷內熱，極具學者風範，每每關心我論文進度，讓我打從心底的感動。同窗的佳德、佳山、彥群、宏鳴、如祥、志勳、彥妤、盛琦、怡妃、國璇、于涵、慈珮、冠潔、傲秋、貞懿，更是研究所期間，不可或缺的好夥伴。我們一同上山下海，遠征帛琉、大湖採草莓、KTV 飆歌、跨年轟趴，讓科法所的日子裡，洋溢著朝氣與歡樂。亦師亦友的三元學長及忠信學長，在課餘不厭其煩的為我指點迷津。研究室的育慶學長及聖斌學長，一同打拼的革命情感，著時令人難忘。優秀的學弟妹們，尤其是筑安、小梅、姿瑩與慕嘉，讓科法所成為一個和樂融融的大家庭。還有曄祺道長慷慨提供大作及寶貴建議，更是讓我受益良多。最後，爺爺、奶奶、伯公、外婆，從小無微不至的呵護，是我最珍惜的回憶。父親的苦心與鞭策，是讓我持續進步的動力。母親的關心與聆聽，讓我宣洩生活中的喜怒哀樂。負笈外地的惠晴，仍三不五時的來電關心，讓人備感溫馨。即將大學畢業的惠鈞，樂觀活潑，是全家的開心果。苑文的溫柔與貼心，讓再平凡的日子都能充滿驚奇與感動。謹誌于交通大學科技法律研究所民國九十七年二月.

(10) 論文大綱第一章緒論第一節研究動機……………………………………………………………………1 第二節研究目的……………………………………………………………………1 第三節研究方法……………………………………………………………………2. 第二章著作權刑事責任簡介第一節著作權法之基本概念第一項著作權之立法目的……………………………………………………4 第二項著作權法之基本原則第一款原創性原則………………………………………………………4 第二款創作保護主義……………………………………………………5 第三款思想與表達區分原則……………………………………………5 第四款思想與表達合併原則……………………………………………5 第五款著作權與著作物所有權分離原則………………………………5 第三項著作之意義第一款原創性……………………………………………………………6 第二款客觀化之一定形式………………………………………………6 第三款屬文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作…………………6 第四款非不受保護之著作………………………………………………6 第四項著作財產權之內容第一款重製權……………………………………………………………7 第二款散布權……………………………………………………………8 第三款公開傳輸權………………………………………………………8 第五項著作權侵害之救濟第一款民事救濟…………………………………………………………9 第二款刑事救濟…………………………………………………………10 第六項小結……………………………………………………………………10 第二節刑法之基本概念第一項刑法之目的第一款保護法益…………………………………………………………10 第二款規範維護…………………………………………………………11 第三款避免危險…………………………………………………………11 第二項法益於法規範中之地位………………………………………………11.

(11) 第三項刑法之基本原則第一款罪刑法定原則……………………………………………………13 第二款罪責原則…………………………………………………………14 第三款無罪推定原則……………………………………………………14 第四款罪疑為輕原則……………………………………………………14 第四項刑法之解釋方法第一款解釋之方法………………………………………………………15 第二款各解釋方法之運用………………………………………………17 第五項刑罰之目的第一款前言………………………………………………………………17 第二款應報………………………………………………………………17 第三款預防………………………………………………………………18 第四款隔離………………………………………………………………20 第五款矯治………………………………………………………………20 第六款小結：綜合理論…………………………………………………20 第六項刑事政策之考量第一款前言………………………………………………………………21 第二款犯罪化……………………………………………………………21 第三款除罪化……………………………………………………………22 第四款刑事、行政與民事不法之劃分…………………………………23 第七項小結……………………………………………………………………28 第三節網路著作權刑法簡介第一項數位網路下之著作權第一款著作權為刑法之法益……………………………………………29 第二款因果關係之檢驗…………………………………………………30 第三款著作權法刑事政策之目標………………………………………31 第四款我國著作權修法背景……………………………………………32 第二項美國著作權刑法簡介第一款進入網路時代前…………………………………………………33 第二款進入網路時代後…………………………………………………36 第三項我國著作權刑法簡介第一款重製罪（第 91 條）………………………………………………39 第二款散布罪（第 91-1 條）……………………………………………42 第三款侵害其他著作財產權罪（第 92 條）……………………………43 第四款視為侵害著作權罪（第 93 條）…………………………………46 第五款常業罪（第 94 條）………………………………………………48 第六款逾越翻譯權過度條款罪（第 95 條）……………………………49 第七款電腦程式重製物未銷燬罪（第 96 條）…………………………49.

(12) 第八款移除或變更權利管理電子資訊、違反防盜拷措施條款罪……50 第九款新舊法之比較適用………………………………………………52. 第三章網路著作權刑法妥適性分析：以美國為例第一節前言…………………………………………………………………………54 第二節網路上著作權之刑事責任之利弊分析第一項前言與研究方法………………………………………………………54 第二項以刑法處罰著作權侵害之利益第一款避免損害…………………………………………………………55 第二款教育大眾…………………………………………………………56 第三款執法成效…………………………………………………………56 第三項以刑法保護著作權可能生之損害第一款對於著作權法政策之損害………………………………………57 第二款對刑法之損害……………………………………………………57 第三款執法成本之支出…………………………………………………58 第四項小結：利益與損害之衡量……………………………………………58 第三節網路上著作權之刑事責任之社會分析第一項法律與社會規範之鴻溝第一款人民為何守法……………………………………………………58 第二款法律與社會規範之互動…………………………………………60 第二項著作權法與著作權之社會規範第一款以歷史觀點論著作權與科技演變之關係………………………61 第二款數位化時代下之著作權社會規範………………………………62 第三款著作權在社會中之意義…………………………………………63 第三項小結：如何建立著作權之社會規範…………………………………64 第四節著作權人訴訟策略之檢討第一項事實背景………………………………………………………………65 第二項著作權人大舉興訟之利弊第一款對使用人訴訟之利益……………………………………………66 第二款對使用人訴訟之弊害……………………………………………68 第三項訴訟成效與著作權社會規範之關係…………………………………69 第五節小結…………………………………………………………………………70. 第四章網路著作權刑法妥適性分析：以我國判決實證研究為中心第一節著作權刑事案件之要件第一項程序要件.

(13) 第一款有無告訴…………………………………………………………71 第二款告訴是否合法……………………………………………………71 第三款有無告訴權………………………………………………………72 第四款外國人著作之保護與起訴………………………………………74 第五款年代的審查………………………………………………………75 第六款保護期間的審查…………………………………………………75 第二項實體要件第一款客觀構成要件……………………………………………………77 第二款主觀構成要件……………………………………………………78 第三款違法性……………………………………………………………78 第四款有責性……………………………………………………………81 第二節我國著作權刑事案件統計概述與研究方法第一項前言……………………………………………………………………83 第二項研究方法………………………………………………………………85 第三節地方法院各侵害類型統計第一項第 91 條重製罪第一款判決統計概述……………………………………………………89 第二款第 91 條第三項判決主文分析 …………………………………90 第三款法院量刑考量……………………………………………………92 第四款相關案例分析……………………………………………………94 第二項第 91-1 條散布罪第一款判決統計概述……………………………………………………96 第二款第 91-1 條第三項判決主文分析…………………………………97 第三款法院量刑考量……………………………………………………98 第三項第 92 條公開侵害著作權罪第一款判決統計概述……………………………………………………99 第二款第 92 條第三項判決主文分析 …………………………………99 第三款法院量刑考量 …………………………………………………100 第四款相關案例分析 …………………………………………………100 第四項第 94 條常業罪第一款判決統計概述 …………………………………………………110 第二款第 94 條判決主文分析…………………………………………110 第四節上訴審判統計第一項上訴審判決統計第一款第 91 條重製罪 ………………………………………………111 第二款第 91 -1 條散布罪 ……………………………………………111 第三款第 92 條公開傳輸罪 …………………………………………112 第四款第 94 條常業罪 ………………………………………………112.

(14) 第二項小結 …………………………………………………………………112. 第五章實證觀察與建議第一節對著作權法因應網路時代之建議第一項網路時代下之著作權侵害之平民化 ………………………………114 第二項網路時代下之重製與散布 …………………………………………114 第三項網路時代下之重製與公開傳輸 ……………………………………115 第四項現行法以重製於光碟為加重要件之不當 …………………………118 第二節對法院量刑之建議第一項 95 年刑法修正對於著作權刑法之影響……………………………120 第二項法院之判刑有違罪責原則第一款第 91 條之判刑與犯行之嚴重程度不成比例 ………………121 第二款第 91 條第三項與第 91-1 條第三項相較………………………121 第三項常業犯刪除後如何避免重罪輕判 …………………………………122 第四項對於犯重製罪與散布罪者如何避免輕罪重判 ……………………124 第五項解決之道：量刑公式？ ……………………………………………125 第三節對法院判緩刑或易科罰金之建議第一項法院僅於極嚴重之著作權侵害較不願給予緩刑 …………………127 第二項是否和解為法院緩刑與否之關鍵第一款和解因素於輕微著作權侵害犯罪 ……………………………128 第二款和解因素於嚴重著作權侵害犯罪 ……………………………129 第三款告訴人之和解態度影響法院觀感 ……………………………129 第四款小結 ……………………………………………………………130 第四節對執法機關之建議 ………………………………………………………131. 第六章結論 ……………………………………………………………………132.

(15) 表目錄 1. 2.. 各地院網路相關著作權刑事案件統計 ………………………………………86 歷年各侵害類型案件數一覽表 ………………………………………………88. 圖目錄 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23.. 侵害智慧財產權案件新收及偵查終結統計 …………………………………84 侵害智慧財產權案件執行裁判確定有罪統計 ………………………………84 95 年侵害侵害智慧財產權定罪者特性……………………………………… 85 歷年我國地院網路相關著作權案件數 ………………………………………87 歷年各地院案件所佔比例圖 …………………………………………………87 歷年各侵害類型比例圖 ………………………………………………………88 現行法第 91 條第三項平均判刑圖……………………………………………90 現行法第 91 條第三項刑期統計圖……………………………………………90 重製罪侵害數量分配圖（五百片以下）………………………………………91 重製罪侵害數量分配圖（五百片以上）………………………………………91 重製數量比率圖 ………………………………………………………………92 重製罪法院量刑因素統計圖 …………………………………………………93 現行法第 91 條第三項主文統計圖……………………………………………93 現行法第 91 條第三項緩刑考量因素圖………………………………………94 現行法第 91-1 條第三項平均判刑圖 …………………………………………97 現行法第 91-1 條第三項刑期統計圖 …………………………………………97 現行法第 91-1 條第三項量刑因素統計圖 ……………………………………98 現行法第 91-1 條第三項緩刑因素統計圖 ……………………………………99 現行法第 92 條判刑統計圖 …………………………………………………100 現行法第 92 條量刑因素統計圖 ……………………………………………100 常業犯類型比例圖……………………………………………………………110 現行法第 91 條第三項與第 91-1 條第三項平均判刑比較圖 ………………122 現行法第 91 條第三項與第 91-1 條第三項緩刑比率比較圖 ………………127.

(16) 第一章緒論第一節研究動機在網路日益普及、頻寬不斷擴充之下，網路已扮演現代日常生活不可或缺之角色。新科技之不斷推陳出新，新型態之服務提供前所未有之便利性與娛樂性，使網路上之著作權議題，日顯重要。無論是 2003 年 RIAA 在美國對於網路使用者大規模之起訴，或舉世注目的 Napster 和 Grokster 案，甚至是 DMCA 之通過與施行，在網路之跨國性及國際條約規範下，使得網路著作權議題，非侷限於國內法，而有與國際接軌之必要。而我國自民國 90 年 4 月之成大 MP3 事件，ezPeer 及 Kuro 等 P2P 議題，到 IFPI 發函各大專院校停止學術網路使用 P2P 軟體，在此議題亦未曾缺席。對於新興網路科技對數位化著作物所帶來之衝擊，美國透過數次之修法，鞏固著作權法對著作權人之保護，以捍衛網路上著作權侵害。我國受到外國之壓力，歷年修法亦可清楚顯見重刑化之趨勢，屢屢加重法定刑上限，提高罰金額，逐步擴張刑罰處罰之範圍，使得著作權法已質變成為一部實質之附屬刑法。對於此趨勢之妥適與否，不論國內外，均有學者提出批判。認為著作權法並非一味保護著作權人，而應於法律規範、科技創新、適當權利人補償方案中取得平衡點。但無奈受限於大環境及國際情勢，學界之批評有如石沉大海，無法撼動目前以刑法處罰著作權侵害之立法政策。本文受到前述學界之啟發，嘗試延續既有之學說討論，以不同之角度對此議題提出觀察與建議。. 第二節研究目的對於著作權侵害刑罰化妥適性與否之議題，歷年來雖已有不少學界前輩為文探討，其中不乏以法律經濟分析、社會分析、及統計學角度切入者。惟現有對於著作權刑事案件之統計文獻，多係對於智慧財產權（包括專利、著作權及商標）整體所為，而未能針對新型態網路科技運用對於著作權之影響進行較詳細、精準之統計分析。且此類統計文獻，多出於非法律人之手，對於案件之統計流於形式上主文之有罪、無罪、及刑期長短之計算，並未能探究各判決中理由之異同。如此其統計結果不但如瞎子摸象，亦難發現問題爭點或提供有效之建議，無法綜觀著作權刑事案件之全貌。然而，近期亦有改以法學實證主義及社會學角度切入此問題者1，對此議題提供不同之觀察重點，亦值再作更 1. 1. 見鄭曄祺，處罰網路犯罪理論基礎之研究－以 P2P 為例，國立台北大學法學研究所碩士論文，第 94 頁.

(17) 進一步之討論與介紹。因此，本文擬針對上述統計文獻之不足，以本身之法律背景配合統計方法之運用，對於實務上與網路相關之著作權案件，一一解析，進行量化研究，以精準的呈現實務對於著作權案件運作之實貌。另外，本文亦擬承接上述社會學之觀察角度，對於著作權侵害刑罰化再進行更進一步之文獻整理，或可提供支持或反對此議題之不同理論基礎。此外，我國新刑法於民國 95 年修正通過，對於著作權刑事案件有無特別之影響，亦為本文觀察判決時，所特別留意、著墨之處。綜上所述，本文對於著作權侵害理論上是否應刑罰化，並無預設立場，但希冀除藉由經濟學及社會學所提供之切入觀點外，更能透過觀察我國實務上著作權刑事案件之運作，為著作權侵害刑罰化妥適與否，提出最具本土化、時效性之實證觀點。. 第三節研究方法本文試分就立法及實務兩種面向切入此議題。關於前者，則以與美國法之比較法研究及學說介紹為主。關於後者，則以我國法院對於著作權刑事案件之判決統計，作為觀察與批評之立基。首先，本文於第二章先闡述著作權法及刑法之相關基本概念，並就網路著作權刑法所應關注之原理原則，為一統合性之論述。其中，本章將介紹傳統民刑區分之理論，並認以此理論無法為本議題提供具實益之切入點。而我國著作權法既繼受自美國法，美國著作權侵害刑罰化之歷史，則格外具有參考價值，遂對美國及我國之著作權刑法，一一介紹說明。本文第三章延續第二章關於美國法制上之介紹，將焦點集中於美國學界對此議題之討論及批評。其中包括以經濟學利弊分析及社會規範角度切入者，提供不同之觀察面向，對於此議題之了解，格外具有啟發性。本章第三節並簡摘學者對於著作權人以訴訟保護著作權策略之評析，以完整介紹美國立法上及訴訟上曾生之討論。最後，他山之石，可以攻玉，行文至此，本文已對美國法及其學說爭議為一全面性之介紹，可供評估我國司法實務時重要之佐證。之後，僅停留於比較法研究之學術論文，將無法面臨不夠本土化、實證化之批評。本文跳脫理論上之爭議，於第四章以國內判決進行敘述統計（Descriptive Statistic），整理目前實務上已累積之判決，透過量化方式將資料轉換為資訊，並藉由觀察司法實務上對於著作權刑事案件之運作，對著作權侵害刑罰化於理論上及實務上妥適性與否，進行評估與建議。此外，本章亦於適當處對若干具有指標性意義之判決，進行較深入之質性討論，以同時兼顧對此問題之廣度與深度。. 以下，2007 年 6 月。 2.

(18) 觀察我國上千件判決後，本文獲悉不少靈感，對於此議題之認識亦有所不同。本文於第五章專章評論第四章之統計結論，分就網路時代下之著作權案件、法院量刑、緩刑或易科罰金、執法機關執法上等不同面向，提出觀察與建議。此章雖與本論文議題未必均直接相關，惟為達成本論文結論不可或缺之重要歷程。最後，本文於第六章提出結論，以第四章之統計結果及第五章之觀察建議架構本文之論點，認為著作權刑法於我國目前實務上運作，未能發揮其應有之功效，而存有諸多弊端。本章認為，於著作權法中設刑事救濟途徑為嚇阻商業性盜版所不可或缺，惟刑事處罰之其具體範圍及規定為何，則容有再進一步討論與修正之空間。本章基於實證研究之觀察，對我國司法實務應改進之處，提出修改及建議之方針，期能為著作權侵害刑罰化之妥適範圍，提供一較明確之標準。. 3.

(19) 第二章著作權刑事責任簡介第一節著作權法之基本概念第一項著作權之立法目的著作權法第一條前段明文：「為保障著作人著作權益，調和社會公共利益，促進國家文化發展，特制定本法。」本條為民國 74 年修法時所新增，核其立法意旨，在於著作權故然保障著作人智慧之結晶，但其行世，則有賴於他人投資製作加以推廣，與社會大眾之消費欣賞，著作人乃能享有名譽及經濟之利益。故著作權法之修正，於加強著作人權益之保護外，並兼顧利用人之擴大利用，俾藉社會公共利益之調和，達成發展國家文化之目標。由此可知，立法者於制定著作權法時考量之因素有三：著作人之權益、社會公共利益及國家文化發展。析言之，著作人權益之保護乃著作權法之主要目的之一。蓋精神勞動所得之成果，均係人類思想智能與感情之無形產物，對於人類社會文化及科學之發展有促進及發展之作用。對於著作人權益之保護不僅可促使著作人更努力於創作，進而有助於人類文化之延續及進步，並可加強投資者透過著作財產權之轉讓或授權方式，投資於著作財產權利用之興趣及信心，促進文化之傳播。但著作人之創作，往往擷取先人之文化遺產，其利用仍應兼顧社會之公共利益，於必要時應考量公益與以限制。諸如時間之限制、標的之限制、著作人保護範圍之限制、強制授權之限制、合理使用之限制等，均為著作權衡量著作人私益與公共利益後之展現。再者，著作權制度之終極目標在於促進國家文化發展1。故著作權法在制定或解釋之際，當面臨公共利益與著作人權益保護之衝突時，即應特別注意兩者之平衡，以免阻礙文化之發展或累積。. 第二項著作權法之基本原則第一款原創性原則原創性原則（originality）係指著作權法所保護之著作以具有原創性者為必要。根據我國最高法院之見解，原創性乃包含「原始性」與「創作性」。所謂原始性，乃要求著作需為著作人所獨立完成，不能抄襲他人著作。而所謂創作性，乃指著作需具有最低程 1. 例如，美國憲法第 1 條第 8 項第 8 款：「為促進科學及有用技藝的進步，國會得對著作人及發明人，對於他們的寫作或發現，給予有限期間的排他權利」。我國憲法第 15 條規定：「人民之生存權、工作權、及財產權，應予保障」第 165 條：「國家應保障教育、科學、藝術工作者之生活，並依國民經濟之發展，隨時提高其待遇。」及第 166 條：「國家應獎勵科學之發明與創造，並保護有關歷史、文化、藝術之古蹟、古物。」著作權之立法，可間接實現上述基本國策之要求。 4.

(20) 度之創意，其創作且須係基於人類之精神作用以表達思想或感情，其程度並須足以表現出著作者之個性而言。著作權法第 3 條第一項第一款即明文：「著作：指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之『創作』。」即指原創性原則而言。. 第二款創作保護主義（著作權自動產生原則）創作保護主義，意指創作或表演一經完成，無須經任何註冊或登記手續等形式要件，著作人或表演人即可依法享有著作權。此為當今世界各國及國際公約所共同採用之原則，蓋創作或表演本係事實行為，只需有智能上創作或表演之事實，法律即應予保護。我國著作權法第 10 條本文：「著作人於著作完成時享有著作權。」亦明文採此原則。. 第三款思想與表達區分原則著作權法之思想與表達區分原則（The Doctrine of Idea-Expression Dichotomy）源自十九世紀之美國著作權法，乃指著作權法不保護思想（idea），而僅保護思想之表達（expression）。蓋著作權之立法目的在保護著作人精神創作之貢獻，但亦重視文化之進步。爲達此目的，著作權法固保障著作人之表達，但更鼓勵他人利用著作中所傳達之思想或觀念，以促進文化之進步。我國著作權法第 10-1 條：「依本法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現。」亦為此原則之明文化。. 第四款思想與表達合併原則思想與表達合併原則（The Merger Doctrine of Idea and Expression）係指當思想或概念只有一種表達方法或思想之表達方式極其有限時，思想與表達即應因為其不可分而合併。蓋因著作人無從選擇其他之表達方式，如予限制該表達方式之使用，將嚴重影響人類文化、藝術之發展，故縱該表達與他人之表達已構成實質相似，亦不構成抄襲。. 第五款著作權與著作物所有權分離原則著作權包含著作人格權及著作財產權（著作權法第 3 條第一項第三款），著作物則指著作所附著之物，而著作則指屬於屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作（著作權法第 3 條第一項第一款）。著作人於著作完成時即享有著作權，但著作完成並不一定有著作物，諸如音樂著作、戲劇、舞蹈著作等無形之創作亦受我國著作權法之保護。惟著作一旦附著於有體物上，該有體物即可稱為著作物，例如錄音帶、VCD、DVD 等。該物之所有權即是著作物所有權，乃一般之物權，與「著作權」為無體財產權有所不同。 5.

(21) 第三項著作之意義欲為文探討著作權侵害之刑事責任，須以該著作符合我國著作權保護之要件，方可主張著作權法所設之民刑事救濟。我國立法例參考外國立法與國際條約，認著作須符合原創性、客觀之一定型式、屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作、且非不受保護之著作，方可享有著作權之保護。以下遂簡分述之。. 第一款原創性原創性，乃指著作人基於其人格精神而獨立創作，以表達其思想、感情或個性，並具有最低程度之創意而言。原創性之內涵可包含原始性及創作性。原始性乃指著作為著作人所原始獨立創作（independent creation），而未抄襲他人著作而言。而創作性（creativity）乃指作品需係基於人格之精神作用，以表達著作人內心之思想或感情，而具有最低程度之創意，足以顯示著作人之個性者2。. 第二款客觀化之一定形式按所謂著作，必須其創作內容已形諸於外部，具有一定之表現形式，屬客觀化之表達（expression），為自外部所能感知，方合乎保護要件。而因我國著作權法並不以「固著」（fixed）為著作權之要件，故所謂一定表現形式，並不以有形者為必要。亦即，依我國著作權法，著作人如以文字、言語、動作、音、色等形式表現其創作內容以合乎外部表現之要求，其創作是否有形或無形，或有無將之固著於有體物，均非所問。. 第三款屬文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作著作權法第 3 條第一項第一款規定：「指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作。」所稱之文學、科學、藝術乃是知識文化之總括概念，是否具有應用價值在所不論。而機器等實用物品之技術創新，則屬專利法保護之範疇，惟該技術如以文字或圖形表達，則著作權法仍保護其表達該技術之方式。. 第四款非不受保護之著作某些作品雖符合著作之要件，但因社會公益，不得作為著作權法保護之標的。我國著作權法第 9 條第一項即規定：「下列各款不得為著作權之標的︰一憲法、法律、命 2. 詳細之論述可參考羅明通，著作權法論 I，第 164-182 頁，2005 年。 6.

(22) 令或公文。二中央或地方機關就前款著作作成之翻譯物或編輯物。三標語及通用之符號、名詞、公式、數表、表格、簿冊或時曆。四單純為傳達事實之新聞報導所作成之語文著作。五依法令舉行之各類考試試題及其備用試題。前項第一款所稱公文，包括公務員於職務上草擬之文告、講稿、新聞稿及其他文書。」. 第四項著作財產權之內容著作財產權，乃法律所承認之各種類型著作，其經濟利用型態支配權之總稱，性質上屬無體財產權之準物權。而其內容，即指著作財產權之權能或種類，依民法第 757 條之物權法定主義，非經法律明定，不得創設。故著作權法第 22 條至第 29 條，應屬列舉式之著作財產權之規定，除此之外之著作財產權，即不得受著作權法之保護。我國著作權法第七章之罰則，以侵害著作財產權為法定之構成要件，故有必要先釐清著作財產權之範圍，方可劃定刑事責任之界限。我國著作權法所承認之著作財產權，包括重製權（第 22 條）、公開口述權（第 23 條）、公開播送權（第 24 條）、公開上映權（第 25 條）、公開演出權（第 26 條）、公開傳輸權（第 26-1 條）、公開展示權（第 27 條）、改作權（第 28 條）、散布權（第 28-1 條）、及出租權（第 29 條）。以下僅就與網路較為相關者，為簡略之介紹。. 第一款重製權所謂重製，係指「以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作。於劇本、音樂著作或其他類似著作演出或播送時予以錄音或錄影；或依建築設計圖或建築模型建造建築物者，亦屬之。」亦即重製需永久或暫時附著（fixation）於有體物方能構成重製。而所謂附著，指著作內容依附於有體物上，其狀態能使人得以感知其內容。按附著並非我國著作權法之著作保護要件，惟於著作重製之情形，則以附著為必要。如非附著於有體物而為著作內容之再現，則屬他種之利用方式，而非重製。與網路相關之重製，例如將電腦內檔案上傳至伺服器、或自網路下載各類資訊、或將他人著作予以轉寄或轉貼，均屬重製之行為。至於網路之超連結是否構成重製，則需視不同類型之連結方式而定3。另外，轟動一時之成大 MP3 事件，學生將其所有之音樂 CD 轉檔為 MP3 格式，屬於機器性之操作，並無法展現人類之創作，非屬於改作，而亦應構成重製之行為。. 3. 超連結可細分單純指向之連結、圖像連結、視框連結、深度連結、及視框與深度混合之連結。詳細分類可見羅明通，同前註，第 463-465 頁或本文第 102 頁。. 7.

(23) 此外，92 年之著作權法第 22 條4，將重製之定義擴張及於「暫時性重製」。所謂暫時性重製，共可分為兩類。第一類之暫時性重製係指將資訊存於揮發性之隨機存取記憶體，此類資訊將隨電源關閉而消失。第二類之暫時性重製係指網路上中繼性傳輸、或合法使用著作、屬於技術過程中必要之過渡性、附帶性而不具獨立經濟意義之暫時性重製。該條第三、四項即將第二類之暫時性重製，排除於重製權範圍之外5。. 第二款散布權散布權為智慧財產權人基本權利之一，用以補充重製權，以使著作財產權人之權益能獲完全之保護。著作權法所稱之散布，指將著作之原件或重製物提供公眾交易或流通之事實行為。而散布權（the right of distribution），則屬於準物權，其意義則有廣義與狹義之別。狹義之散布權則限以銷售、贈與或其他移轉所有權方法將著作原件或重製物提供交易或流通之權利，至於出租權則另賦予權利。廣義之散布權含括銷售、贈與、轉讓、出租、互易、借貸及輸入之方式，甚至包括網路上之公開傳播。後者為美國著作權法所採，惟我國立法例因仿 WIPO 之 WCT 及 WPPT 之立法，則採狹義之定義，並將其限縮於有體之附著物之著作原件及其重製物，而對無形傳輸創設公開傳輸權。故於我國著作權法中，散布權（著作權法第 28-1 條）與出租權（著作權法第 29 條）並列，而網路上之傳播則另依公開傳輸權（著作權法第 26-1 條），有關於輸入權則規定於著作權法第 87 條第 4 款，至於出借則未賦予專有權利，不屬於散布權之範圍。. 第三款公開傳輸權公開傳輸權（the right of public transmission）係指著作財產權人，就其著作內容，享有經由有線電、無線電之網路或其他通訊方法，藉聲音或影像向公眾提供或傳達著作內容，包括使公眾得於其各自選定之時間或地點，以上述方法接收著作內容（著作權法第 3 條第一項第 10 款）。其與公開口述權、公開播送權、公開演出權等之差異，在於後者係單向，而前者以具互動性之電腦或網際網路傳輸之型態為特色。而所謂「向公眾提供」，不以網路使用者已實際傳輸為必要，只要將該著作置於網路利用人可得接收之狀態即足。按將著作內容置於可得傳輸或接觸之狀態事實上即屬於重製，此種重製之方式可能是置於與網路連結之硬碟而構成永久性重製，也可能是以串流傳輸之方式，不斷將資訊 4. 著作權法第二十二條：「著作人除本法另有規定外，專有重製其著作之權利。表演人專有以錄音、錄影或攝影重製其表演之權利。前二項規定，於專為網路合法中繼性傳輸，或合法使用著作，屬技術操作過程中必要之過渡性、附帶性而不具獨立經濟意義之暫時性重製，不適用之。但電腦程式著作，不在此限。前項網路合法中繼性傳輸之暫時性重製情形，包括網路瀏覽、快速存取或其他為達成傳輸功能之電腦或機械本身技術上所不可避免之現象。」 5 羅明通，同前註 2，第 560 頁。 8.

(24) 輸入網路特定伺服器之 RAM 中，而僅屬於暫時性之重製，惟不論是何種重製，此種置於網路上利用人隨時得接觸或傳輸之權利要非原來重製權所得含括，故縱獲重製之授權，茍無此種利用網路向公眾提供之公開傳輸權，仍然構成公開傳輸之侵害6。. 第五項著作權侵害之救濟綜上所述，倘著作人之著作符合上述之要件，行為人若侵害其著作財產權，將面臨民事責任與刑事責任之訴追。亦即，著作權法提供兩種途徑供著作權人主張法律救濟。. 第一款民事救濟著作權之侵害包括著作人格權之侵害及著作財產權之侵害。前者只著作人之公開發表權、姓名表示權及禁止不當改變權（同一性維持權）之侵害，後者則指著作人之重製權、公開傳輸權、公開展示權、改作權、編輯權、散布權及出租權受侵害而言。. 一、著作人格權侵害之民事救濟著作權法對於著作人格權受侵害所設之民事救濟途徑，計有侵害排除、防止請求權、損害賠償請求權8、回復名譽措施請求權9、銷燬侵害行為作成之物或主要供侵害所用之物請求權10、及判決書登載請求權11。 7. 二、著作財產權侵害之民事救濟著作權法對於著作財產權受侵害所設之民事救濟途徑，計有侵害排除、防止請求權、損害賠償請求權12、銷燬侵害行為作成之物或主要供侵害所用之物請求權、及判決 6. 羅明通，同前註，第 552-553 頁。著作權法第 84 條：「著作權人或製版權人對於侵害其權利者，得請求排除之，有侵害之虞者，得請求防止之。」 8 著作權法第 85 條第一項：「侵害著作人格權者，負損害賠償責任。雖非財產上之損害，被害人亦得請求賠償相當之金額。」 9 著作權法第 85 條第二項：「前項侵害，被害人並得請求表示著作人之姓名或名稱、更正內容或為其他回復名譽之適當處分。」 10 著作權法第 88-1 條：「依第八十四條或前條第一項請求時，對於侵害行為作成之物或主要供侵害所用之物，得請求銷燬或為其他必要之處置。」 11 著作權法第 89 條：「被害人得請求由侵害人負擔費用，將判決書內容全部或一部登載新聞紙、雜誌。」 12 著作權法第 88 條：「因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任。（第一項）數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任。（第二項）前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求：一依民法第二百十六條之規定請求。但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害。二請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益。 7. 9.

(25) 書登載請求權。. 第二款刑事救濟13 我國著作權法就著作權侵害之刑事救濟，規定於第七章，係以告訴乃論為原則，非告訴乃論為例外14。而其侵害之犯罪態樣包括重製罪（第 91 條）、散布罪（第 91-1 條）、侵害其他著作財產權罪（第 92 條）、侵害著作人格權罪（第 93 條第一款）、違反音樂著作強制授權之重製物輸出罪（第 93 條第二款）、擬制侵害著作權罪（第 93 條第三款）、常業罪（第 94 條）、逾越翻譯權過度條款罪（第 95 條）、電腦程式重製物未銷燬罪（第 96 條）、未明示出處罪（第 96 條）、移除或變更權利管理電子資訊罪（第 96-1 條第一款）、及違反防盜拷措施條款罪（第 96-1 條第二款）。. 第六項小結由本節之討論可知，著作權人若欲對網路上侵害其著作權者主張權利，須先符合第二項及第三項之著作權法之原理原則及保護之要件。且著作權人須依目前著作權第七章之規定，主張其著作財產權或人格權受侵害。法院則須對於各罪之構成要件，解釋其範圍，而為認事用法。. 第二節刑法之基本概念第一項刑法之目的15 第一款保護法益犯罪之本質，基本上為法益之侵害，倘無法益受到侵害或危險，則無刑罰之必要性。而刑法上法益之意義，學者多定義為「法律所保護之利益」。因此，刑法本質上為一部法益保護法，刑法體系亦以法益概念為核心。. （第三項）依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新臺幣一萬元以上一百萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新臺幣五百萬元。（第四項）」 13 對於各罪名較詳細之論述，請見本論文第二章第四節第三項（第 39 頁以下）。 14 著作權法第 100 條：「本章之罪，須告訴乃論。但犯第九十一條第三項及第九十一條之一第三項之罪，不在此限。」 15 我國學說通說普遍認為刑法有下述三款之目的，惟學者黃榮堅教授有不同見解。氏認為，刑法之目的基本上均是透過刑罰的機制來實現，倘僅空有刑法卻無刑罰，則法益保護、規範維護、犯罪預防或應報效果均不可能實現。因此，所謂法益保護、規範維護、或犯罪預防，充其量僅為刑法之間接目的，需透過刑罰方能實現之最終目的。依其見解，刑法之直接目的為「罪刑法定」，以限制刑罰之發動，提供人民自由展開生活之保證。見黃榮堅，基礎刑法學（上），第 12-14 頁，2006 年 9 月。 10.

(26) 然而，由於社會與文化的變遷，法益概念亦隨之而演進。過去法律所放任之侵害行為，例如公害及經濟犯罪，亦可能因此成為新的犯罪行為。而傳統上認為刑事犯罪，例如通姦與墮胎，在社會觀念之變遷下，亦可能發生動搖。此現象不僅發生在法益之種類上，亦可能發生在特定法益的範圍尺度上。著作權犯罪屬於經濟犯罪之一，與國家政治、經濟、社會整體的發展，有密切關係。隨著科技之發展，智慧財產權之商業價值，亦較以前顯著提高。隨之而來的，即是將智慧財產權類比於傳統財產權，而對於侵害住會財產權者加諸刑罰16。. 第二款規範維護犯罪為最嚴重之不法行為，國家以嚴厲之刑罰加以處罰，借助刑罰之威嚇力，對於犯罪行為加以壓制與遏阻。並透過刑法之公正制裁，滿足社會大眾對於正義感之需求，以維持社會規範之不墜17。而在穩固的規範下，人對於生活才有預測可能性，方能展開個人之自我。. 第三款避免危險廣義而言，刑法之目標在促使社會大眾守法，並遏止違法之行為。而因刑法之係對違法者加以處罰，而非對守法者給以獎勵，其焦點毋寧在避免違法行為之產生。而刑法係藉由刑罰懲罰犯罪人，並威嚇潛在之犯罪人，以避免各種違法行為，保護各種利益免受損害。. 第二項法益於法規範中之地位我國與日本法學上之「法益」一詞，是德文「Rechtsgut」的譯語，它是由「法」（Recht）與「財」或「有價值之事物」（Gut）二者結合而成，為「法律上有價值之事物」、「法律上所肯認之價值」的總稱。社會共同生活中，無論是個人、團體、社會、政府乃至國家，都存有所謂的生活利益，但並非所有的生活利益都必須以法律保障，只有需要以法律保障者，方稱為「法益」。但亦非所有法益均須以刑法保障，只有對較重大法益之侵害，將導致社會安寧秩序之破壞而違反社會共同生活秩序，非以刑法保護，不足以達到保護之目的時，才是刑法所欲保護之「法益」18。法益概念的確定，在刑法體系中有相當重要之功能。在立法面上，法益可作為入罪 16 17 18. 11. 此可以美國著作權侵害刑罰化之歷史為例，相關論述請見本章第四節第二項。林山田，刑法通論（上冊），第 48 頁，2000 年 12 月。就法益概念發展之歷史及不同法益理論，可見陳志龍，法益與刑事立法，第 6-28 頁，1992 年。.

(27) 化或除罪化之基準、刑法分則中罪名之排列、影響各罪名法定刑之高低、並於各條文進行違憲審查時之指標。而在司法方面，法益為刑法所保護之客體，其是否受到侵害，涉及構成要件是否該當之判斷。而受侵害之法益位階與侵害程度，對於行為之應刑罰性，亦具有絕對性之影響。我國現行刑法中各種犯罪類型所標示之法益，包括生命、身體、自由、財產、秘密、名譽、公共安全、國家權力之有效運作等，均可在憲法找到相對應之法益。例如，憲法第 15 條對於生存權之保障，可具體化為生命與身體法益，對於財產權之保障，可具體化為財產法益等。不過，並非所有憲法所保護之法益受侵害，均需施以刑罰制裁。蓋基於憲法第 23 條之比例原則，侵害基本權之行為，仍需具有應刑罰性，方能動用刑法加以處罰19。而在美國刑法體系中，其亦認為刑法之目的在避免公共利益（public interest, social interest）或私人利益（private interest）遭受損害，雖未有相同之「法益」一詞，更無抽象之「個人法益」、與「超個人法益」之分類。但就刑法目的與刑罰功能而言，則與大陸法系無異20。因此，無論大陸法系或英美法系，亦無論是否存有抽象之法益概念，刑法之目的均在保護個人、社會、國家之利益，免於遭受他人之侵害。此等以刑法保護之利益，主要是來自於社會人高度同質性的生活感受，建立於人類社會生活最質樸的共同認知21。固然此共同認知之利益狀態會隨著時代背景的遷移而變動，但透過民主程序之立法與修法，將可使刑法與時俱進，避免與社會生活脫鉤。申言之，倘刑法之目的不明確或存有爭議，則其是否仍應以刑罰作為保護之手段，於比例原則之要求下，其正當性即存有疑義22。. 19. 以著名之釋字 509 為例：「言論自由為人民之基本權利，憲法第十一條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。刑法第三百十條第一項及第二項誹謗罪即係保護個人法益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必要，符合憲法第二十三條規定之意旨。」於涉及人民基本權之衝突時，立法上比例原則之考量，將影響某行為是否面臨民事或刑事責任。 20 蓋依其美國刑法所提供之各種保護，例如侵害人身(protection from physical harm to person)、財產 (protection of property from loss, destruction or damage)、名譽(protection of reputation from injury)、性自主 (safeguards against sexual immorality)、政府(protection of the government from injury or destruction)、司法行政(protection against interference with the administration of justice)、公共衛生(protection of the public health)、公共安寧與秩序(protection of the public peace and order)、其他利益( protection of other interests)等之行為，均可輕易地歸類於個人、社會、或國家法益之概念加以解釋。See Wayne R. La Fave，Criminal Law， 26，2004。 21 陳志龍，前揭註 18，第 102 頁。 22 因此，著作權法第一條所稱「保障著作人著作權益，調和社會公共利益，促進國家文化發展」，並以此架構起刑罰之規定，其是否經過充分之討論，而合理之法益概念又該為何，不無疑問。黃榮堅，前揭註 15，第 30 頁。 12.

(28) 第三項刑法之基本原則第一款罪刑法定原則罪刑法定原則是現代法治國家最重要之刑法基石，亦可謂具有普世人權特性的共通原則。我國刑法第一條即開宗明義規定：「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同。」亦即指國家對於行為人之行為欲課以刑罰，必須法律上明文處罰該行為者，方得為之，否則不得加以處罰。此目的在限制國家權力，避免刑罰遭濫用，可簡言為：沒有法律就沒有犯罪，沒有法律就沒有刑罰（nullum crimen, nulla poena sine lege）。在此原則下可衍生四個派生原則23。甲、習慣法禁止原則：在民法領域中，未形諸法律條文但社會生活習以為常並已產生法確性的習慣法，也是重要之法源24。蓋基於罪刑法定原則之要求，刑罰既需法律明文規定，則習慣法自不得作為定罪科刑之依據。乙、明確性原則：即刑法條文，基於罪刑法定原則之要求，無論是犯罪之構成要件或法律效果之規定，均應力求明確。惟明確與否之判定，實屬相對性之概念，但無論如何至少須使人民可合理預見處罰及其範圍。而在法律效果的明確性上，現代刑法基於罪責相當之正義原則，採取相對不定期刑之立法，委由法官在一定範圍之法定刑內，依各案情節科處合乎罪責之宣告刑。丙、禁止類推解釋原則：即於法律未有明文規定時，不得比附援引、類推適用相似之法規，作為定罪科刑之依據。蓋類推適用為其他法領域（例如民法領域）所普遍使用之法學方法，但刑法基於罪刑法定原則，禁止對行為人不利之類推適用。而禁止類推解釋之範圍，則包括行為可罰性、及其刑罰及保安處分的法律效果。但是若類推解釋對行為人有利時，則可例外允許。蓋在罪刑法定原則之禁止類推解釋，在避免擴張刑罰的範圍，創設新的犯罪或處罰之效果，以保障人權，在對行為人有利的情況下，自無不許類推之理。丁、禁止溯及既往原則：即對於科刑或加重刑罰的規定，包括處罰之依據及方式，不能以追溯之方式，擴張其效力，事後惡化行為人法律上之地位。例如，行為時該行為並不處罰，但是行為後回溯處罰；或者行為人該行為雖然可罰，但行為後加重處罰，均為禁止溯及既往之型態。至於有利於行為人之回溯，基於容許有利行為人類推的相同理由，並不在禁止之列。. 第二款罪責原則. 23 24. 13. 林鈺雄，新刑法總則，第 38-43 頁，2006 年 9 月。例如，民法第一條：「民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。」.