第二章 危險負擔概說
第一節 危險負擔的意義
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第二章 危險負擔概說
第一節 危險負擔的意義
壹、危險的意義
所謂危險，即對於利益發生危害的狀態6。學理上可分為：物之危險、給付 危險及對待給付之危險。物之危險用於解決「物之損害」由何人負擔的問題，如 在限制種類之債，於貨物特定前，原應交付之數量或貨品之偶然滅失，其危險由 債務人(所有權人)負擔，但如全部存貨滅失時，債務人則因之而免責。給付危險
（Leistungsgefahr）之規定，用於解決債務人就債之標的之滅失，有無再為給付 之義務。簡言之，債務人之給付危險責任因履行(我國民法第309條) 、非可歸責 之滅失(我國民法第225條第1項)、債權人之遲延(我國民法第237條)而結束。對待 給付之危險（die Gegenleistungsgefahr），亦稱對價危險。此一規則，在於決定 一方給付標的物滅失時，如無再為給付之義務，他方有無對待給付之義務。例如：
甲向汽車商乙購買裕隆速利1600 c.c.手排汽車乙輛，於一般交貨期限經過後，乙 電告甲汽車已交貨，現在置於其倉庫中，隨時可以取貨，甲欣然上路，前往乙處 領車，等到達目的地，只見火海一片，倉庫及汽車俱已焚毀，誰應就汽車之損害 負責是物之危險問題；乙是否應以相同車型之汽車再行交付是給付危險之問題；
甲只見到了汽車燒剩的殘餘，是否仍需就其所訂購之汽車付款，是對待給付之危 險的問題。
6 黃立，民法債編總論，2006 年 11 月，頁 571-572。
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貳、危險負擔之定義
所謂危險負擔，主要係針對前揭對價危險應由何人負擔，因我國民法中並未 有明文定義，學說上的用語定義亦不一致，我國學說有謂：「給付嗣後因不可歸 責於雙方當事人之事由而不能，或有瑕疵時，就因此所發生之不利益（危險）， 應由何方當事人負擔的問題。」7；另有謂：「危險負擔就是雙務契約之一方當事 人所負債務，因給付不能而免給付義務時，決定應由自己或他方當事人負擔其危 險之制度。」8；或謂：「危險負擔指雙務契約中發生給付不能之情形時，決定對 價利益之危險由誰承擔之制度。」9。日本學說上有謂：「雙務契約中，一方之債 務因不可歸責於債務人之事由而致給付不能時，有對價關係的他方債務是否消滅 或存續」10。而國內外學說解釋用語雖不同，惟主要均認係解決雙務契約中一方 陷於給付不能，他方是否應負擔對待給付之義務之問題。前揭學說雖有認為應包 含所給付有瑕疵部分，然而學理上通常劃歸為債務人瑕疵擔保責任問題之一環為 處理，故本文於危險負擔之討論中亦將涉及瑕疵部分予以排除，而以給付不能之 情況為主。
又依前開學說之見解，危險負擔之討論是否僅限於因不可歸責於雙方之事由 而致給付不能11，或僅屬不可歸責於債務人之事由而致給付不能12，又或僅為給 付不能時即屬危險負擔之問題13，學說上亦未有統一之見解。然可歸責於債務人 之事由而致給付不能時，即屬債務不履行，應非危險負擔處理之範疇，又依我國
7 黃茂榮，「論承攬（五）」，植根雜誌第 12 卷第 5 期，頁 161。
8 孫森焱，「民法債編總論（下）」，自刊，2004 年 1 月，頁 830。
9 林誠二，「債法總論新解 : 體系化解說（下）」，台北瑞興，2010 年 3 月，頁 317。
10 太田知行，建築請負契約における危険負担，收錄於遠藤浩，林良平，水本浩監修，現代契 約法大系第 7 卷，1985 年，頁 358 。來栖三郎，契約法，1974 年，頁 479。
11 黃茂榮，「論承攬（五）」，植根雜誌第 12 卷第 5 期，頁 161。
12 黃立，民法債編總論，2006 年 11 月，頁 571。太田知行，建築請負契約における危険負担，
收錄於遠藤浩，林良平，水本浩監修，現代契約法大系第 7 卷，1985 年，頁 358。來栖三郎，契 約法，1974 年，頁 479。
13 林誠二，「債法總論新解 : 體系化解說（下）」，台北瑞興，2010 年 3 月，頁 317。
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民法第 266 條第 1 項之規定：「因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付 全部不能者，他方免為對待給付之義務；如僅一部不能者，應按其比例減少對待 給付。」及民法第 267 條之規定：「當事人之一方因可歸責於他方之事由，致不 能給付者，得請求對待給付。但其因免給付義務所得之利益或應得之利益，均應 由其所得請求之對待給付中扣除之。」對於因不可歸責於債務人事由而致給付不 能之情形亦有危險負擔之規定，故我國之危險負擔應不限於因不可歸責於雙方之 事由而致給付不能之情形，亦包含因不可歸責於債務人事由而致給付不能之情 形。
又有關給付不能之範圍，我國實務見解認為：「所謂給付不能，係指依社會 觀念，其給付已屬不能者而言。又債務人是否給付不能，以事實審法院最後言詞 辯論終結時為準，如事實審法院最後言詞辯綸終結時；債務人處於給付不能之狀 態，縱其不能之情形，將來或可除去，仍難謂非給付不能。」14
參、給付不能的界定
所謂給付不能學說上可分為：
1. 物理上的不能：
最基本的給付不能類型，即自然法則上的不可能，例如應給付之物已焚毀，
應交付之美酒已流失，船舶已沉沒，動物已死亡等給付無法履行情形15。
2. 法律上的不能：
通說認為給付不能亦包含法律上不能，如最高法院 97 年臺上字第 897 號判
14 最高法院 77 年台上 2271 號判決。
15 黃立，民法債編總論，2006 年 11 月，頁 455。
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決：「按私有農地所有權之移轉，依修正前土地法第三十條第一項規定，其承 受人以能自耕者為限，旨在防止非農民承受農地，造成土地投機壟斷之情形。
從而，契約約定將農地移轉由無自耕能力之人承受者，其契約標的即有法律 上不能而無效之情形。本件系爭土地買賣當時，金恩公司並無自耕能力，欲 購買農地供興建廠房之用，乃借用有自耕能力之被上訴人名義登記，此為上 訴人主張之事實，顯係以迂迴方法逃避土地法第三十條第一項禁止規定，且 自始由該公司占有興建廠房，不論金恩公司係以信託或借名登記為之，當時 係以不正當方式規避強制規定之脫法行為，應屬無效。」質言之，實務上認 為土地法修正前，契約約定將農地移轉由無自耕能力之人承受者即應法律上 不能而無效。其他如契約約定之標的物因法規變更而禁止交易之情形亦屬法 律上之不能。16
3. 經濟上的不能：
經濟上不能是否為給付不能學說上略有爭論，通說區分為17：
(1) 債務人自始有經濟上之困難，或於有債務關係後，現於經濟上困難，原則上 不能認為是給付不能，惟如依誠信原則加以審查後，認屬經濟上不可期待性 而認為係給付不能，此即德國學者所稱之「逾越犧牲之界限」。例如因罷工或 公路坍方致特定之運輸途徑無法使用，如繞路運輸費用將高出數倍之情形。
(2) 超出交易習慣之範圍，亦稱為事實上不能，如大海撈針雖物理上可能，但在 經濟上無意義。又如應交付之猴子脫逃，如堅持將該脫逃猴子捕捉，將支出
16 最高法院 44 年台上字第 383 號判例：「當事人約定運輸國際間之買賣標的物，因訂約後輸入 國之法令變更其物禁止輸入時，亦屬因不可歸責於雙方當事人之事由，致給付不能之一種情形，
依民法第二百二十五條第一項、第二百六十六條第一項、第二項之規定，出賣人免其以出賣物輸 入於禁止輸入國交付買受人之義務，買受人亦免其支付價金於出賣人之義務，其已支付部分得依 關於不當得利之規定請求返還，其買賣關係即當然從此消滅，自無待於解除。」
17 黃立，民法債編總論，2006 年 11 月，頁 456-457。
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該動物價值數十倍之費用之情形。
肆、危險負擔與給付不能
學說見解雖多將危險負擔侷限給付陷於不能之情形，惟應係因該等學說均將 危險負擔置於債總之範圍所為之討論，並未就債各之特別規定一併考量，如我國 民法第 508 條第 1 項之規定：「工作毀損、滅失之危險，於定作人受領前，由承 攬人負擔，如定作人受領遲延者，其危險由定作人負擔。」所謂「工作毀損滅失 之危險」並未限定於承攬契約已給付不能之情況18，故本文認為實應區別以觀，
於債總之討論因條文規定固應僅限於給付不能，然於債各應視各種契約是否另有 規定，並不限於給付不能。
伍、危險負擔主義
有關危險負擔應由何人負擔，可分為：債權人主義、債務人主義及所有人主 義(亦稱物權人主義)19：
(一) 債權人主義:
因不可歸責於債務人之事由，致給付不能，如債務人仍可向債權人請求對 待給付，則因給付不能所生損害，終局地由債權人承擔，是為債權人主義，
如日本民法第 534 條第 1 項規定：「以特定物之物權設定或移轉為雙務契 約標的者，該物因可歸責於債務人之事由而滅失或毀損者，其滅失或毀
18 陳玉潔，「工程契約變更之爭議問題」，國立政治大學法研所碩士論文，2005 年，頁 162。
19 黃立，民法債編總論，2006 年 11 月，頁 572。
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損，由債權人負擔。」20。
(二) 債務人主義：
因不可歸責於債務人之事由，致給付不能，如債務人不得向債權人請求對 待給付，則給付不能之損害由債務人承擔，是為債務人主義，日本舊民法 財產編第 542 條採之21。
(三) 所有人主義：
因不可歸責於債務人之事，致給付不能，危險之負擔以所有權移轉之時期 為標準，移轉以前由債務人負擔，移轉以後由債權人負擔，即依「損失歸 所有人承受之原則 casum sentit dominus」，法國民法典採之22。
(四) 占有人主義：
本說以為承擔因給付不能所生之損失(危險)者，應為於危險發生時占有標 的物之人，蓋對於標的物有事實上管領力之人，對於危險發生較具有控制 及避免之能力，因而應由危險發生時之占有人負擔危險。於標的物之所有 權及占有分由不同人享有時，其負擔危險人可能發生與前述所有人主義不
本說以為承擔因給付不能所生之損失(危險)者，應為於危險發生時占有標 的物之人，蓋對於標的物有事實上管領力之人，對於危險發生較具有控制 及避免之能力，因而應由危險發生時之占有人負擔危險。於標的物之所有 權及占有分由不同人享有時，其負擔危險人可能發生與前述所有人主義不