我國工程承攬契約中工作毀損滅失風險之研究 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法律學研究所碩士論文指導教授：黃立. 博士. ‧. ‧ 國. 學. 政治大立我國工程承攬契約中工作毀損滅失風險之研究. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 研究生：張藝懷撰. 中華民國一百年七月.

(2) 摘要工程承攬契約中的風險分配近年來受到我國學界之關注，本文希冀藉由更細緻化的研究，故特別針對工程承攬履行過程中，關於毀損、滅失風險之部分加以檢討。例如，民法第 508 條第 1 項規定：「工作毀損滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負擔。如定作人受領遲延者，其危險由定作人負擔。」我國民法係以工作之「受領」作為工作毀損滅失危險負擔之分水嶺。然而，我國工程契約中並未有明確之「受領」規定，常見者係於工程完工或竣工後，由業主辦理驗收程序，經驗收合格後，再辦理點交、接收等程序，將完成之工作移交予業主。則民法上所指之「受領」究指「竣工時」、「驗收時」，抑或是「點交接受時」即產生. 政治大. 問題？又或者在工程尚未完工或竣工前，因業主之需求而「先行使用時」，是否. 立. 亦屬「受領」？. ‧ 國. 學. 我國民法第 508 條第 1 項前段明文規定工作毀損滅失之危險，於定作人受領. ‧. 前，由承攬人負擔。雖然我國民法第 508 條第 1 項後段規定及第 509 條已將定作人之受領遲延、其所供給材料之瑕疵或指示不適當等定作人方因素而致毀損滅失. y. Nat. sit. 之風險分配予定作人，但其餘風險仍均由承攬人負擔，這樣的風險分配於現今的. n. al. er. io. 工程承攬中是否對於承攬人過苛？在現實上更常見的是工作之完成仍屬可能，而. i n U. v. 承攬人尚需負擔工作完成義務之態樣，此時再履行費用應由何方負擔亦屬問題。. Ch. engchi. 此外，今日的工程承攬人多係帶工帶料進行施工，並非無法適用民法第 508 條第 2 項：「定作人所供給之材料，因不可抗力而毀損滅失者，承攬人不負其責。」之免責規定，故對於工作之毀損滅失，均由承攬人負擔是否亦屬過苛。本文將基於工程承攬契約的特性加以分析，在傳統承攬編中「時間軸」危險負擔移轉已無法妥善分配工作之毀損、滅失風險，是否應以危險發生源的「領域軸」作為風險分配的基準。.

(3) 目次第一章緒論 ....................................................... 1 第一節研究動機與目的...................................................................................... 1 壹、工程契約中風險的多樣性.................................................................... 1 貳、工程契約中之工作毀損、滅失風險.................................................... 2 第二節研究方法及可能解決方案...................................................................... 3 壹、研究範圍................................................................................................ 3 貳、研究方法................................................................................................ 3 第三節研究架構.................................................................................................. 4 第二章危險負擔概說 ............................................... 6 第一節危險負擔的意義...................................................................................... 6 壹、危險的意義............................................................................................ 6 貳、危險負擔之定義.................................................................................... 7. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. 肆、危險負擔與給付不能.......................................................................... 10 伍、危險負擔主義...................................................................................... 10 第二節我國民法危險負擔與危險負擔移轉.................................................... 13 壹、民法債編通則之危險負擔.................................................................. 13 貳、我國民法債編承攬節之危險負擔規定.............................................. 14. n. al. er. io. sit. y. Nat. 第三節工程契約上之危險負擔與危險負擔移轉............................................ 17 壹、前言...................................................................................................... 17 貳、工程契約之定性.................................................................................. 17 參、工程承攬契約中危險負擔之特殊性.................................................. 19 肆、工程承攬契約之工作毀損滅失危險負擔.......................................... 23 第三章危險負擔移轉與工程驗收 .................................... 46 第一節工程驗收................................................................................................ 46 壹、驗收之定義.......................................................................................... 46 貳、驗收目的.............................................................................................. 47 参、驗收之效果.......................................................................................... 47. Ch. engchi. i n U. v. 肆、驗收程序.............................................................................................. 48 第二節驗收相關契約條款比較........................................................................ 54 壹、驗收與危險負擔相關條款.................................................................. 54 第三節估驗與驗收............................................................................................ 63 壹、估驗付款與驗收.................................................................................. 63 第四節完工與驗收............................................................................................ 69 壹、完工之意義.......................................................................................... 69 貳、實質完工(Substantial Completion)之概念 ......................................... 71 i.

(4) 参、小結...................................................................................................... 74 第五節遲延驗收................................................................................................ 76 壹、定作人受領義務.................................................................................. 76 貳、驗收之期限.......................................................................................... 78 参、遲延驗收為無過失責任...................................................................... 79 肆、定作人遲延驗收之效力...................................................................... 80 第四章部分驗收與未驗收先行使用 .................................. 86 第一節部分驗收................................................................................................ 86 第二節定作人未經驗收先行使用.................................................................... 87 壹、爭議範圍.............................................................................................. 87 貳、我國工程契約範本規定...................................................................... 87 参、日本工程契約範本中「部分使用」、「部分交付」.......................... 90 肆、FIDIC 新紅皮書部分接收 .................................................................. 99 第三節我國實務見解...................................................................................... 103 壹、法院見解............................................................................................ 103. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. 貳、調解及仲裁實務見解........................................................................ 114 第四節小結...................................................................................................... 117 壹、承攬人得否拒絕定作人之先行使用................................................ 117 貳、先行使用部分之毀損、滅失風險應由定作人負擔........................ 117 参、先行使用部分之保固期應自先行使用時起算................................ 119 第五章工作以外之材料、設備毀損滅失風險.......................... 120. y. Nat. sit. n. al. er. io. 第一節概說...................................................................................................... 120 壹、前言.................................................................................................... 120 貳、工程契約中工作以外之材料、設備................................................ 120 第二節我國對於工作以外之材料、設備毀損滅失風險分配...................... 130 壹、我國民法第 508 條第 2 項之規定.................................................... 130 貳、我國契約範本對於之工作以外之材料、設備毀損滅失風險分配 133 参、外國契約範本中工作以外之材料、設備毀損滅失風險分配........ 134 第三節實務見解.............................................................................................. 138 壹、我國法院實務見解............................................................................ 138. Ch. engchi. i n U. v. 貳、仲裁及調解實務見解........................................................................ 150 第四節小結...................................................................................................... 156 壹、工作以外之材料設備利益與危險分配不均.................................... 156 貳、承攬人保管義務？............................................................................ 156 參、承攬人不可抗力之除外責任............................................................ 157 肆、纜線失竊之爭議................................................................................ 157 第六章工程契約中之毀損、滅失風險分配再檢討 ...................... 160 第一節「受領」作為毀損、滅失風險分配之妥當性.................................. 160 ii.

(5) 壹、國內外工程契約範本之趨勢............................................................ 160 貳、日本工程契約範本對於不可抗力致毀損滅失風險之規範............ 162 参、FIDIC 新紅皮書對於不可抗力致毀損滅失風險之規範 ................ 171 肆、國內契約範本對於不可抗力致毀損滅失風險之規範.................... 172 第二節德國法上危險領域之確定.................................................................. 176 壹、德國民法承攬之危險分配................................................................ 176 貳、德國法院實務對於危險分配之修正................................................ 178 参、德國工程採購契約要項 B 對於危險分配之修正 ........................... 185 第三節小結...................................................................................................... 188 壹、「受領」作為風險分配基準之不足.................................................. 188 貳、我國工程契約範本「不可抗力條款」之不足................................ 188 参、德國聯邦法院「領域說」之借鏡.................................................... 189 第七章結論 ..................................................... 191 壹、工程驗收與受領之關係.................................................................... 191 貳、驗收之爭議........................................................................................ 192. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. 参、未驗收先行使用之爭議.................................................................... 194 肆、工作以外之材料、設備毀損滅失風險............................................ 196 伍、「受領」以外之毀損、滅失風險分配方式...................................... 199 陸、總結.................................................................................................... 201 參考文獻 ........................................................ 202 壹、中文文獻............................................................................................ 202. y. Nat. n. al. er. io. sit. 貳、外文文獻............................................................................................ 204. Ch. engchi. iii. i n U. v.

(6) 第一章緒論. 第一節研究動機與目的. 壹、工程契約中風險的多樣性. 所謂的「工程契約」，雖然長久以來被使用於工程建設相關工作內容的契約，然而究竟係指何等範圍的契約並無明確的定義。而依我國政府採購法第 7 條，「工. 政治大. 程」之定義乃指「在地面上下新建、增建、改建、修建、拆除構造物與其所屬設. 立. 備及改變自然環境之行為，包括建築、土木、水利、環境、交通、機械、電氣、. ‧ 國. 學. 化工及其他經主管機關認定之工程」。又依營造業法第 3 條第 1 款，「營繕工程」之定義為「土木、建築工程及其相關業務」。則固然「工程契約」所指的契約範. 確認係以「工程」定作為契約標的之契約。. Nat. sit. y. ‧. 圍雖然不明確，但「工程」及「營繕工程」我國已有明確的立法定義下，但應可. er. io. 又各類型工程發生之風險自具多樣性。而自營建管理之工程生命週期概念觀. al. v i n Ch 設計階段」、「施工履約管理與竣工驗收」，各階段所可能面臨 e n g、「工程接管階段」 chi U n. 之，工程需歷經「可行性研究及規劃階段」、「綜合規劃及基本設計階段」、「細部. 的風險類型亦不同，加以近年來工程構造、建材、施工型態等亦日新月異，急遽變化的工程環境下又產生新型態的風險。我國民法僅有「承攬」一節 25 個條文明顯不敷使用於複雜的工程契約，而我國營建工程市場又係處於買方強勢的市場狀況下，往往無法透過契約事先合理分配風險之情況下，紛爭更是層出不窮。這情形之改善或許需多方面努力，首要之務即多方引進各種國際工程契約之理念，並藉由檢討我國現行公共工程合約與紛爭解決實務之問題，促使國內工程界及法律界了解當今工程合約之潮流與理念及現行制度之不合理。. 1.

(7) 貳、工程契約中之工作毀損、滅失風險. 一、「受領」與危險負擔工程承攬契約中的風險分配近年來受到我國學界之關注，本文希冀藉由更細緻化的研究，故特別針對工程承攬履行過程中，關於毀損、滅失風險之部分加以檢討。例如，民法第 508 條第 1 項規定：「工作毀損滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負擔。如定作人受領遲延者，其危險由定作人負擔。」我國民法係以工作之「受領」作為工作毀損滅失危險負擔之分水嶺。然而，我國工程契約中. 政治大序，經驗收合格後，再辦理點交、接收等程序，將完成之工作移交予業主。則民立並未有明確之「受領」規定，常見者係於工程完工或竣工後，由業主辦理驗收程. 法上所指之「受領」究指「竣工時」、「驗收時」，抑或是「點交接受時」即產生. ‧ 國. 學. 問題？又或者在工程尚未完工或竣工前，因業主之需求而「先行使用時」，是否. ‧. 亦屬「受領」？. io. sit. y. Nat. 二、以「受領」作為毀損滅失風險分配基準之檢討. n. al. er. 我國民法第 508 條第 1 項前段明文規定工作毀損滅失之危險，於定作人受領. i n U. v. 前，由承攬人負擔。雖然我國民法第 508 條第 1 項後段規定及第 509 條已將定作. Ch. engchi. 人之受領遲延、其所供給材料之瑕疵或指示不適當等定作人方因素而致毀損滅失之風險分配予定作人，但其餘風險仍均由承攬人負擔，這樣的風險分配於現今的工程承攬中是否對於承攬人過苛？在現實上更常見的是工作之完成仍屬可能，而承攬人尚需負擔工作完成義務之態樣，此時再履行費用應由何方負擔亦屬問題。此外，今日的工程承攬人多係帶工帶料進行施工，並非無法適用民法第 508 條第 2 項：「定作人所供給之材料，因不可抗力而毀損滅失者，承攬人不負其責。」之免責規定，故對於工作之毀損滅失，均由承攬人負擔是否亦屬過苛。本文將基於工程承攬契約的特性加以分析，在傳統承攬編中「時間軸」危險負擔移轉已無法妥善分配工作之毀損、滅失風險，是否應以危險發生源的「領 2.

(8) 域軸」作為風險分配的基準？. 第二節研究方法及可能解決方案. 壹、研究範圍. 在公共工程因屬買方市場政府常藉其在締約上之優勢地位於契約中加入約款或減輕自己責任或加重承商責任使承商負擔不可承受之重。故本論文之研究範圍係以日本公共工事標準請負契約約款1、民間工事標準請負契約(甲)2及 FIDIC 新. 政治大. 紅皮書等國外工程契約範本中，有關各種毀損、滅失風險分配條款之整理研究，. 立. 並分析其在我國法架構下之法理，再與我國公共工程契約範本條款比較。最後分. ‧ 國. 學. 析我國各種爭端解決機制，對毀損滅失風險分配之見解。. ‧. 本文所稱「工程承攬契約」主要係針對較常見的施工契約，統包契約因涉及設計義務，與施工契約有若干差異，故本文將不討論統包契約之問題，故有關統. y. Nat. sit. 包契約中常見之「試營運」、「試營運」與驗收之爭議亦排除於外，先予敘明。另. al. er. io. 外有關完工與受領之關係部分，對於完工之問題多半在承攬人遲延責任部分已有. v i n Ch 況雖然也可能造成工作、材料或設備之毀損滅失，但此部分通常透過情事變更原 engchi U n. 相當多的研究成果，故本文僅作較為簡單說明，不深入探討。此外，異常工地狀. 則處理，與本文所要討論之危險負擔分配不同，亦排除於本文研究範圍外，併予敘明。. 貳、研究方法. 一、制度分析法. 1 2. 日本中央建設業審議会 2010 年 7 月 26 日修正版。日本中央建設業審議会 2010 年 7 月 26 日修正版。 3.

(9) 以法制面作為主軸，包括日本公共工事標準請負契約約款、日本民間工事標準請負契約約款、FIDIC 新紅皮書、我國民法債編各論承攬節、政府採購法及相關法令函釋、公共工程契約範本，分析現行法規範及契約範本是否足以因應實務運作上之問題，並探求在法規範不完備之前提下，如何尋求妥適之解決方案。二、文獻探討法蒐集與本文相關之學術教科書、學術論文、研究計畫、學位論文、政府出版品、學術研討會記錄以及期刊文章等文獻，整理分析並進而歸納，以作為本文研究之參考。三、比較研究法. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 工程實務上，除了少數法律規範之外，大多數之運作均仰賴長期累積之工程經驗，慢慢形成工程業界熟知之工程習慣，故本文以日本公共工事標準請負契約. ‧. 約款、民間工事標準請負契約約款為主軸，兼以 FIDIC 新紅皮書契約範本、行政院公共工程委員會訂頒之工程採購契約範本3、內政部營建署暨所屬各機關工. y. Nat. n. al. er. io. 以比較。. sit. 程採購契約4、交通部臺灣區國道高速公路局一般條款5等國內外工程契約範本加. 四、實務分析法. Ch. engchi. i n U. v. 歸納過去調解、申訴、仲裁及司法等案件，輔以學理相對照，評析其間之理由及差異，俾分析現行制度之成敗，並提供相關建議。. 第三節研究架構. ，分為研究動機及研究目的、研究範圍本論文共分為七章。第一章為「緒論」 3 4 5. 行政院公共工程委員會 2010 年 12 月 28 日修正版。內政部營建署中華民國 99 年 12 月 08 日營署工務字第 0992923924 號函修正版。交通部臺灣區國道高速公路局 2009 年 11 月修訂。 4.

(10) 及研究方法、研究架構並介紹工程契約之意義、特性及種類。係介紹論文的基本理念與架構，以期使讀者能初步瞭解本論文題目之重點所在。第二章係「危險負擔概論」，先概述危險負擔之理論，並確認工程承攬契約中危險負擔適用的範圍。第三章係「危險負擔移轉與驗收」，由於在我國常見公共工程契約條款中多以「驗收」作危險負擔移轉之時點，故應先釐清其與民法上「受領」之關係。再依序比較法院判決、仲裁判斷及行政院公共工程委員會政府採購與履約爭議調解對前揭「驗收」作為危險負擔移轉時點之見解。. 政治大. 第四章為「部分驗收與未驗收先行使用」，就工作尚未達到完工驗收前因契. 立. 約或定作人之要求，而有定作人或其他關聯承包商之介入，導致其風險狀態之變. ‧ 國. 學. 化，而如於此段期間工程發生毀損滅失時，適用民法第 508 條第 1 項將導致風險全由承攬人負擔之嚴苛結果。故先檢討我國常見之工程契約對此部分的風險分. ‧. 配，再依序比較法院判決、仲裁判斷及行政院公共工程委員會政府採購與履約爭. sit. y. Nat. 議調解對「先行使用之危險負擔移轉」之見解。. n. al. er. io. 第五章為「工作以外之材料、設備毀損滅失風險」，民法第 508 條第 2 項僅. i n U. v. 處理定作人所提供之材料因不可抗力毀損滅失之危險分配，但就施工期間承攬人. Ch. engchi. 自備之材料設備因不可歸責於雙方之事由而毀損、滅失時，我國民法則無明文規定，其風險應如何分擔即成問題。先檢討我國常見之工程契約對此部分的風險分配再依序比較法院判決、仲裁判斷及行政院公共工程委員會政府採購與履約爭議調解對「材料設備之毀損滅失風險」之見解。第六章「工程契約中之毀損、滅失風險分配再檢討」，本章將基於工程承攬契約的特性加以分析，在傳統承攬編中「時間軸」危險負擔移轉已無法妥善分配毀損、滅失風險下，是否應以危險發生源的「領域軸」作為風險分配的基準。第七章為本文之結論。. 5.

(11) 第二章危險負擔概說第一節危險負擔的意義. 壹、危險的意義. 所謂危險，即對於利益發生危害的狀態6。學理上可分為：物之危險、給付. 政治大在限制種類之債，於貨物特定前，原應交付之數量或貨品之偶然滅失，其危險由立. 危險及對待給付之危險。物之危險用於解決「物之損害」由何人負擔的問題，如. 債務人(所有權人)負擔，但如全部存貨滅失時，債務人則因之而免責。給付危險. ‧ 國. 學. （Leistungsgefahr）之規定，用於解決債務人就債之標的之滅失，有無再為給付. ‧. 之義務。簡言之，債務人之給付危險責任因履行(我國民法第309條) 、非可歸責. y. Nat. 之滅失(我國民法第225條第1項)、債權人之遲延(我國民法第237條)而結束。對待. er. io. sit. 給付之危險（die Gegenleistungsgefahr），亦稱對價危險。此一規則，在於決定一方給付標的物滅失時，如無再為給付之義務，他方有無對待給付之義務。例如：. al. n. v i n C hc.c.手排汽車乙輛，於一般交貨期限經過後，乙甲向汽車商乙購買裕隆速利1600 engchi U 電告甲汽車已交貨，現在置於其倉庫中，隨時可以取貨，甲欣然上路，前往乙處. 領車，等到達目的地，只見火海一片，倉庫及汽車俱已焚毀，誰應就汽車之損害負責是物之危險問題；乙是否應以相同車型之汽車再行交付是給付危險之問題；甲只見到了汽車燒剩的殘餘，是否仍需就其所訂購之汽車付款，是對待給付之危險的問題。. 6. 黃立，民法債編總論，2006 年 11 月，頁 571-572。 6.

(12) 貳、危險負擔之定義. 所謂危險負擔，主要係針對前揭對價危險應由何人負擔，因我國民法中並未有明文定義，學說上的用語定義亦不一致，我國學說有謂：「給付嗣後因不可歸責於雙方當事人之事由而不能，或有瑕疵時，就因此所發生之不利益（危險），應由何方當事人負擔的問題。」7；另有謂：「危險負擔就是雙務契約之一方當事人所負債務，因給付不能而免給付義務時，決定應由自己或他方當事人負擔其危險之制度。」8；或謂：「危險負擔指雙務契約中發生給付不能之情形時，決定對. 政治大. 價利益之危險由誰承擔之制度。」9。日本學說上有謂：「雙務契約中，一方之債. 立. 務因不可歸責於債務人之事由而致給付不能時，有對價關係的他方債務是否消滅. ‧ 國. 學. 或存續」10。而國內外學說解釋用語雖不同，惟主要均認係解決雙務契約中一方陷於給付不能，他方是否應負擔對待給付之義務之問題。前揭學說雖有認為應包. ‧. 含所給付有瑕疵部分，然而學理上通常劃歸為債務人瑕疵擔保責任問題之一環為. y. Nat. n. al. er. io. 情況為主。. sit. 處理，故本文於危險負擔之討論中亦將涉及瑕疵部分予以排除，而以給付不能之. Ch. engchi. i n U. v. 又依前開學說之見解，危險負擔之討論是否僅限於因不可歸責於雙方之事由而致給付不能11，或僅屬不可歸責於債務人之事由而致給付不能12，又或僅為給付不能時即屬危險負擔之問題13，學說上亦未有統一之見解。然可歸責於債務人之事由而致給付不能時，即屬債務不履行，應非危險負擔處理之範疇，又依我國 7. 黃茂榮，「論承攬（五）」，植根雜誌第 12 卷第 5 期，頁 161。孫森焱，「民法債編總論（下）」，自刊，2004 年 1 月，頁 830。 9 林誠二，「債法總論新解 : 體系化解說（下）」，台北瑞興，2010 年 3 月，頁 317。 10 太田知行，建築請負契約における危険負担，收錄於遠藤浩，林良平，水本浩監修，現代契約法大系第 7 卷，1985 年，頁 358 。來栖三郎，契約法，1974 年，頁 479。 11 黃茂榮，「論承攬（五）」，植根雜誌第 12 卷第 5 期，頁 161。 12 黃立，民法債編總論，2006 年 11 月，頁 571。太田知行，建築請負契約における危険負担，收錄於遠藤浩，林良平，水本浩監修，現代契約法大系第 7 卷，1985 年，頁 358。來栖三郎，契約法，1974 年，頁 479。 13 林誠二，「債法總論新解 : 體系化解說（下）」，台北瑞興，2010 年 3 月，頁 317。 7 8.

(13) 民法第 266 條第 1 項之規定：「因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付全部不能者，他方免為對待給付之義務；如僅一部不能者，應按其比例減少對待給付。」及民法第 267 條之規定：「當事人之一方因可歸責於他方之事由，致不能給付者，得請求對待給付。但其因免給付義務所得之利益或應得之利益，均應由其所得請求之對待給付中扣除之。」對於因不可歸責於債務人事由而致給付不能之情形亦有危險負擔之規定，故我國之危險負擔應不限於因不可歸責於雙方之事由而致給付不能之情形，亦包含因不可歸責於債務人事由而致給付不能之情形。. 政治大. 又有關給付不能之範圍，我國實務見解認為：「所謂給付不能，係指依社會. 立. 觀念，其給付已屬不能者而言。又債務人是否給付不能，以事實審法院最後言詞. ‧ 國. 學. 辯論終結時為準，如事實審法院最後言詞辯綸終結時；債務人處於給付不能之狀態，縱其不能之情形，將來或可除去，仍難謂非給付不能。」14. ‧. 所謂給付不能學說上可分為：. n. al. 1. 物理上的不能：. Ch. engchi. er. io. sit. y. Nat. 參、給付不能的界定. i n U. v. 最基本的給付不能類型，即自然法則上的不可能，例如應給付之物已焚毀，應交付之美酒已流失，船舶已沉沒，動物已死亡等給付無法履行情形15。. 2. 法律上的不能：. 通說認為給付不能亦包含法律上不能，如最高法院 97 年臺上字第 897 號判. 14 15. 最高法院 77 年台上 2271 號判決。黃立，民法債編總論，2006 年 11 月，頁 455。 8.

(14) 決：「按私有農地所有權之移轉，依修正前土地法第三十條第一項規定，其承受人以能自耕者為限，旨在防止非農民承受農地，造成土地投機壟斷之情形。從而，契約約定將農地移轉由無自耕能力之人承受者，其契約標的即有法律上不能而無效之情形。本件系爭土地買賣當時，金恩公司並無自耕能力，欲購買農地供興建廠房之用，乃借用有自耕能力之被上訴人名義登記，此為上訴人主張之事實，顯係以迂迴方法逃避土地法第三十條第一項禁止規定，且自始由該公司占有興建廠房，不論金恩公司係以信託或借名登記為之，當時係以不正當方式規避強制規定之脫法行為，應屬無效。」質言之，實務上認. 政治大不能而無效。其他如契約約定之標的物因法規變更而禁止交易之情形亦屬法立為土地法修正前，契約約定將農地移轉由無自耕能力之人承受者即應法律上. 律上之不能。16. ‧ 國. 學. 3. 經濟上的不能：. ‧ er. io. sit. y. Nat. 經濟上不能是否為給付不能學說上略有爭論，通說區分為17：. (1) 債務人自始有經濟上之困難，或於有債務關係後，現於經濟上困難，原則上. al. n. v i n 不能認為是給付不能，惟如依誠信原則加以審查後，認屬經濟上不可期待性 Ch engchi U. 而認為係給付不能，此即德國學者所稱之「逾越犧牲之界限」。例如因罷工或公路坍方致特定之運輸途徑無法使用，如繞路運輸費用將高出數倍之情形。. (2) 超出交易習慣之範圍，亦稱為事實上不能，如大海撈針雖物理上可能，但在經濟上無意義。又如應交付之猴子脫逃，如堅持將該脫逃猴子捕捉，將支出. 16. 最高法院 44 年台上字第 383 號判例：「當事人約定運輸國際間之買賣標的物，因訂約後輸入國之法令變更其物禁止輸入時，亦屬因不可歸責於雙方當事人之事由，致給付不能之一種情形，依民法第二百二十五條第一項、第二百六十六條第一項、第二項之規定，出賣人免其以出賣物輸入於禁止輸入國交付買受人之義務，買受人亦免其支付價金於出賣人之義務，其已支付部分得依關於不當得利之規定請求返還，其買賣關係即當然從此消滅，自無待於解除。」 17 黃立，民法債編總論，2006 年 11 月，頁 456-457。 9.

(15) 該動物價值數十倍之費用之情形。. 肆、危險負擔與給付不能. 學說見解雖多將危險負擔侷限給付陷於不能之情形，惟應係因該等學說均將危險負擔置於債總之範圍所為之討論，並未就債各之特別規定一併考量，如我國民法第 508 條第 1 項之規定：「工作毀損、滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負擔，如定作人受領遲延者，其危險由定作人負擔。」所謂「工作毀損滅失. 政治大於債總之討論因條文規定固應僅限於給付不能，然於債各應視各種契約是否另有立. 之危險」並未限定於承攬契約已給付不能之情況18，故本文認為實應區別以觀，. ‧. ‧ 國. 學. 規定，並不限於給付不能。. 伍、危險負擔主義. sit. y. Nat. n. al. er. io. 有關危險負擔應由何人負擔，可分為：債權人主義、債務人主義及所有人主義(亦稱物權人主義)19：. Ch. engchi. i n U. v. (一) 債權人主義: 因不可歸責於債務人之事由，致給付不能，如債務人仍可向債權人請求對待給付，則因給付不能所生損害，終局地由債權人承擔，是為債權人主義，如日本民法第 534 條第 1 項規定：「以特定物之物權設定或移轉為雙務契約標的者，該物因可歸責於債務人之事由而滅失或毀損者，其滅失或毀. 18 19. 陳玉潔，「工程契約變更之爭議問題」，國立政治大學法研所碩士論文，2005 年，頁 162。黃立，民法債編總論，2006 年 11 月，頁 572。 10.

(16) 損，由債權人負擔。」20。. (二) 債務人主義：因不可歸責於債務人之事由，致給付不能，如債務人不得向債權人請求對待給付，則給付不能之損害由債務人承擔，是為債務人主義，日本舊民法財產編第 542 條採之21。. (三) 所有人主義：因不可歸責於債務人之事，致給付不能，危險之負擔以所有權移轉之時期. 政治大所有人承受之原則立 casum sentit dominus」，法國民法典採之. 為標準，移轉以前由債務人負擔，移轉以後由債權人負擔，即依「損失歸 22. 。. ‧ 國. 學. (四) 占有人主義：. ‧. 本說以為承擔因給付不能所生之損失(危險)者，應為於危險發生時占有標. y. Nat. 的物之人，蓋對於標的物有事實上管領力之人，對於危險發生較具有控制. er. io. sit. 及避免之能力，因而應由危險發生時之占有人負擔危險。於標的物之所有權及占有分由不同人享有時，其負擔危險人可能發生與前述所有人主義不. al. n. v i n 同之結果。例如不動產賣買契約中，出賣人已將不動產交付予買受人但尚 Ch engchi U 未移轉登記前發生不動產因不可歸責於雙方當事人之事由而給付不能. 時，其危險應由買受人(占有人)負擔，故出賣人仍得向買受人請求給付價金(對待給付)23。. 20. 日本民法第 534 條：「特定物に関する物権の設定又は移転を双務契約の目的とした場合において、その物が債務者の責めに帰することができない事由によって滅失し、又は損傷したときは、その滅失又は損傷は、債権者の負担に帰する。」惟日本學說在解釋論上則朝向所有人主義及交付主義，請參小野秀誠，危険負担の研究，日本評論社，1995 年 8 月，頁 386-389。 21 小野秀誠，危険負担の研究，日本評論社，1995 年 8 月，頁 108-109。 22 因法國民法之物權移轉係採意思主義，故法國民法典雖採所有人主義，但實際適用上與後述之交付主義並無太大差別。參小野秀誠，危険負担の研究，日本評論社，1995 年 8 月，頁 387。 23 又稱交付主義，林誠二，「債法總論新解 : 體系化解說（下）」，台北瑞興，2010 年 3 月，頁 318-319。 11.

(17) 一般雙務契約依我國民法第 266 條第 1 項之規定：「因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付全部不能者，他方免為對待給付之義務；如僅一部不能者，應按其比例減少對待給付。」係採債務人主義。關於特定物買賣契約依民法第 373 條：「買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔，但契約另有訂定者，不在此限。」則係採交付主義24。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. 24. Ch. engchi. i n U. v. 依我國民法，在動產買賣時，因所有權隨交付而移轉，所有人主義或交付主義並無差別。但在不動產賣買中，出賣人已將不動產交付予買受人但尚未移轉登記前發生不動產因不可歸責於雙方之事由而給付不能時，其危險應由買受人（占有人）負擔，故出賣人仍得向買受人請求給付價金（對待給付）。 12.

(18) 第二節我國民法危險負擔與危險負擔移轉. 壹、民法債編通則之危險負擔. 關於危險負擔，我國民法對於雙務契約於債編通則有一般規定，另於各種之債則有特別規定，如僱傭(第 487 條) 、買賣(第 373 條、第 374 條)、互易(第 398 條) 、承攬(第 508 條) 、出版(第 525 條)等，應另從其規定。債編通則內主要以可否歸責於當事人作為區分：. 政治大一、因不可歸責於雙方當事人之事由致給付不能立. ‧ 國. 學. 民法第 266 條第 1 項規定：「因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付全部不能者，他方免為對待給付之義務；如僅一部不能者，應按其比例減少對. ‧. 待給付。」認為無給付即無對待給付，即前述之危險負擔債務人主義，其要件為：. sit. y. Nat. al. n. 契約，在單務契約則應適用第 225 條之規定。. Ch. engchi. er. io. 1. 須為雙務契約:我國民法第 266 條第 1 項雖無明文，然既稱對待給付自係雙務. i n U. v. 2. 須因不可歸責於雙方當事人之事由。. 3. 須為給付不能:此處之給付不能，須為嗣後之不能，或者自始主觀不能。. 二、因可歸責於債權人之事由致給付不能. 民法第 267 條規定：「當事人之一方因可歸責於他方之事由，致不能給付者，得請求對待給付。但其因免給付義務所得之利益或應得之利益，均應由其所得請求之對待給付中扣除之。」因此債務人除免為給付之外，尚可請求對待給付，其要件為： 13.

(19) 1. 須為雙務契約。. 2. 須因可歸責於債權人之事由。. 3. 給付不能。. 4. 可歸責於債權人之事由與給付不能間有因果關係。. 然而所謂可歸責於他方之事由究係何指，因為債權人無法直接適用第 220 條，而就給付而言亦不可能侵害自己之債權，故此所謂之「可歸責事由」，係指. 政治大. 其違反契約行為或誠信原則，既非純侵權行為之責任，亦非對於自己之故意或過. 立. 失，而是所謂「職責之違反」，此時亦應可準用民法第 224 條25。又民法第 237. ‧ 國. 學. 條規定：「在債權人遲延中，債務人僅就故意或重大過失，負其責任。」因此，於債權人受領遲延時，債務人只就故意或重大過失負責，其縱有輕過失致給付不. ‧. 能，仍可請求對待給付。. n. Ch. engchi. er. io. al. sit. y. Nat 貳、我國民法債編承攬節之危險負擔規定. i n U. v. 我國民法與德國民法及法國民法相同，就承攬契約有危險負擔之特別規定，其意義指承攬的工作因不可歸責於雙方當事人的事由，在工作期間或工作完成後、定作人受領前，工作或材料毀損滅失，危險應由何方負擔之問題，以下僅就民法承攬一節條文所規定之危險類型區分二種情形討論：一、工作毀損滅失之危險承攬工作本身之毀損滅失危險，依民法第 508 條第 1 項前段之規定：「工作毀損、滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負擔。如定作人受領遲延者，其. 25. 黃立，民法債編總論，2006 年 11 月，頁 575。 14.

(20) 危險由定作人負擔。」即工作若於受領前因不可歸責於雙方之事由而毀損或滅失，依民法第 508 條第 1 項前段規定，其危險係由承攬人承擔，亦即承攬人即使以提供材料並施予一定勞務，仍須自行承擔損失，不能向定作人請求報酬或材料勞務之對價。例如承攬人雇用勞工，承攬新建房屋之工程，但尚未完工交付前發生大地震，以致該工程全毀，則承攬人一方面對其僱用之勞工仍應給付報酬(因僱傭契約中並非以完成一定工作為義務，無庸負擔工作完成之風險)；另一方面，承攬人依民法第 508 條第 1 項前段之規定，就已耗費之材料、工資等成本，仍無法向定作人請求給付報酬或補償。故工作之毀損滅失之危險負擔移轉之時點即為「受領」，又所謂之受領，係指定作人現實取得工作之事實上管領力26，除依工作之性質無需受領者，依民法第 510 條之規定，以工作完成時視為受領。. 政治大但於定作人有受領遲延情形時，應依民法第 508 條第 1 項後段之規定，危險立. 由定作人負擔，故縱工作於受領前因不可歸責於雙方之事由而毀損或滅失，承攬. ‧ 國. 學. 人仍可請求報酬。. ‧. 二、材料毀損滅失之危險負擔. y. Nat. n. al. er. io. 形討論：. sit. 材料毀損滅失之危險負擔可就定作人或承攬人供給材料再分成下列二種情. Ch. （一）定作人所供給之材料時. engchi. i n U. v. 承攬工作所需之材料危險，依民法第 508 條第 2 項之規定：「定作人所供給之材料，因不可抗力而毀損、滅失者，承攬人不負其責。」故如材料係由定作人所供給者，其因不可抗力而毀損、滅失者，此時危險由定作人負擔。但承攬人對定作人所供給之材料，仍負有保管及防止損害發生之義務，若承攬人因可歸責事由而致毀損、滅失時，仍應依債務不履行責任負責。（二）承攬人供給材料時. 26. 楊芳賢，承攬，民法債編各論（上），黃立主編， 2002 年 7 月初版，頁 581、651。 15.

(21) 關於承攬人供給材料之危險負擔部分債編並無特別規定，故如參酌最高法院 94 年台上字第 1348 號判決之見解：「…項目標價包括全部設計、工程、材料、人工、製造、交貨、試驗及處理等成本，並包括全部管理費用、利潤及各式費用』等語，可見系爭合約，性質上非單純之買賣，亦非單純之承攬契約，而屬買賣與承攬之混合契約。」若依此最高法院見解，此時應認若承攬人供給材料時，非屬單純之承攬契約，而係買賣與承攬之混合契約，故就材料部分應適用民法第 373 條之規定，以是否完成交付判斷危險應由何人負擔。惟此最高法院見解是否符合民法第 490 條第 2 項：「約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。」之規定，值得商榷27。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. 27. Ch. engchi. i n U. v. 參許增如，政府採購法減價收受制度之硏究，國立政治大學法律科際整合研究所碩士論文， 2009 年 7 月，頁 22。 16.

(22) 第三節工程契約上之危險負擔與危險負擔移轉. 壹、前言. 所謂的「工程契約」，雖然長久以來被使用於工程建設相關工作內容的契約，然而究竟係指何等範圍的契約並無明確的定義。而依我國政府採購法第 7 條，「工程」之定義乃指「在地面上下新建、增建、改建、修建、拆除構造物與其所屬設備及改變自然環境之行為，包括建築、土木、水利、環境、交通、機械、電氣、化工及其他經主管機關認定之工程」。又依營造業法第 3 條第 1 款，「營繕工程」. 政治大. 之定義為「土木、建築工程及其相關業務」。則固然「工程契約」所指的契約範. 立. 圍雖然不明確，但「工程」及「營繕工程」我國已有明確的立法定義下，但應可. ‧ 國. 學. 確認係以「工程」為契約標的之契約。. ‧. 而自營建管理之工程生命週期概念觀之，工程需歷經「可行性研究及規劃階段」、「綜合規劃及基本設計階段」、「細部設計階段」、「施工履約管理與竣工驗. y. Nat. al. er. io. 營運等為工作內容之契約。. sit. 收」、「工程接管階段」，故就各階段可能亦有相應的規劃、設計、施工、監造、. n. v i n Ch 然大部分學術界所指之「工程契約」多半則係指「工程施工契約」(或稱營 engchi U. 建工程契約)而言，此乃係因大多數的實務爭議多發生於此類型之契約中28，亦有認為「工程施工契約」係狹義工程契約者29。是故本文所討論者亦以工程施工契約為主，為行文便利，均以工程契約稱之。. 貳、工程契約之定性. 工程契約簽立時常命以「OO 工程承攬契約」為名，例如：「OO 電力股份有 28. 陳玉潔，「工程契約變更之爭議問題」，國立政治大學法研所碩士論文，2005 年，頁 162。胡大中，工程契約中權利義務讓與之研究－以監督付款制度與相關替代機制為中心－，東吳大學法學院法律學系碩士班民商法組碩士論文，2007 年 1 月，頁 11-14。 17 29.

(23) 限公司工程承攬契約」、「OO 部 OO 展覽館新建工程-電氣、給排水工程承攬合約書」；或於契約書前言中明載：「‧‧‧（機電工程）交由 OO 公司（以下簡稱乙方）承攬…」；甚至營造業法似認營造業者所締結之契約均屬「承攬契約」，而於第三章中即直接以「承攬契約」管制營造業者契約行為。由此可見，在我國工程實務上似乎已自動將「工程契約」定性為「承攬」，而與民法承攬一節之規定相連結。然我國法院實務並未將「工程契約」單純定性認為「承攬契約」，如最高法院 89 年台上字 831 號判決：「查當事人之一方，應他方之定作，專以或主要以自己材料製作物品供給他方，而由他方給付報酬之契約，為工作物供給契約，此種. 政治大轉，則適用買賣之規定；當事人之意思如重在工作之完成，則適用承攬之規定。」立契約究係買賣抑為承攬，應探求當事人之真意，如當事人之意思重在財產權之移. 及同院 94 年台上字第 1348 號判決：「…項目標價包括全部設計、工程、材料、. ‧ 國. 學. 人工、製造、交貨、試驗及處理等成本，並包括全部管理費用、利潤及各式費用』等語，可見系爭合約，性質上非單純之買賣，亦非單純之承攬契約，而屬買賣與. ‧. 承攬之混合契約。」最高法院此見解是否妥適雖非無疑問30，但「工程契約」應. Nat. er. io. sit. y. 非可單純定性為「承攬契約」。. 有認為31應依其約定內容而有不同定性，如約定由定作人提供材料者，其法. n. al. Ch. i n U. v. 律關係即為承攬契約；約定由承攬人（承包商）連工帶料承作工程時，則以若當. engchi. 事人之意思是著重於工作物財產權之移轉者應認定屬買賣契約；若係重於工作物的完成則屬承攬契約。綜前所述，應依各工程契約內容始能確認其契約定性。惟工程契約之本質，乃業主與承包商約定，承包商為業主完成一定之工作，由業主給付承攬報酬，契約標的為一定工作之完成32。雖現實生活中大多情況下是承攬人自行提供材料而再加以施作，但此乃因承攬人基於其專業以及上下游之供應廠商之熟稔等，通常. 30. 請參前節貳、二、(二)之部分。最高法院 89 年台上字 831 號判決；蔡子琪，論工程契約之危險負擔與移轉，工程法律實務研析（四），寰瀛法律事務所叢書系列，2008 年 9 月，初版，第 75 頁至第 76 頁。 32 楊淑文，工程契約之危險承擔與情事變更原則，第 1 頁，發表於：台灣工程法學會。 18 31.

(24) 較能迅速以適當價格取得所需材料，且承攬人亦較能控制所需材料及零件之品質 33. 。此外，通常定作人會於詳細價目表中將該材料價額約定作為承攬人報酬之一. 部，而當事人所重視的也是一定的工作之完成或結果，至於交付承攬物的義務則應非其主要義務，應認為僅是從義務34。故本文以為，工程施工契約核其本質為承攬契約，應適用(或類推適用)民法中之承攬相關規定35。而為行文便利，工程契約之當事人仍以定作人、承攬人稱之。. 參、工程承攬契約中危險負擔之特殊性. 一、工程承攬契約之風險特殊性. 立. 政治大. 如前所述，我國民法第 508 條第 1 項之規定，在定作人受領工作物前，將. ‧ 國. 學. 工作之給付及對價危險大部分由承攬人來負擔。然而從工程承攬契約之特質考慮的話，這樣的分配在邏輯上及價值判斷上並非十分妥當。也就是說，不同於一次. ‧. 性物之給付為內容之契約，「受注生產型」之工程承攬契約有許多特殊性：. sit. y. Nat. io. n. al. er. (一)風險的多樣性. i n U. v. 工程承攬債務之內容，通常在室外製造出締結契約時不存在之工作。因此，. Ch. engchi. 在達成工作之完成、交付過程中，常有不確定風險因素影響工作完成，茲將常見之工程風險可能來源及類型說明如下36：. (1)政策風險：包含費率、法令變更、賦稅增加、計畫或政策變更、補助終止、. 33. 楊芳賢，承攬，民法債編各論（上），黃立主編，2004 年 10 月，初版，第 579 頁。曾婉雯，工程契約中之契約調整權--以情事變更原則為中心，政治大學法律研究所碩士論文，2010 年 1 月，第 6 頁。 34 楊淑文，工程契約之危險承擔與情事變更原則，發表於：台灣工程法學會，第 1 頁；楊淑文，預售屋交易契約之法律性質及相關問題之研究，新型契約與消費者保護法，元照，2006 年 4 月，二版，第 29 至第 35 頁。曾婉雯，工程契約中之契約調整權--以情事變更原則為中心，政治大學法律研究所碩士論文，2010 年 1 月，第 6 頁 35 曾婉雯，工程契約中之契約調整權--以情事變更原則為中心，政治大學法律研究所碩士論文， 2010 年 1 月，第 6 頁。 36 曾婉雯，工程契約中之契約調整權--以情事變更原則為中心，政治大學法律研究所碩士論文， 2010 年 1 月，頁 7。並請另參 Kapellmann, Juristisches Projektmanagement, 2. Aufl., 2007；鄧勝軒，淺論公共工程契約風險的公平合理分擔，營建管理季刊，2007 年 9 月，頁 72。 19.

(25) 預算審議延遲等。. (2)環保危險：包含污染與公害、環保標準變更等。. (3)金融風險：包含利率風險、匯率風險、物價上漲等。. (4)市場風險：包含競爭風險、需求風險、附屬事業營收未如預期等。. (5)財務風險：包含融資協議不履行、公司破產等。. (6)不可抗力風險：包含天然與人為災害發生等，如地震、颱風、暴風雪、海嘯、. 政治大. 火山活動、戰爭、恐怖活動、勞工罷工等。. 立. (7)土地取得風險：如用地無法順利取得或延遲取得。. ‧ 國. 學. (8)延遲完工風險：工期延誤或業主變更設計等。. ‧. (9)興建成本超支風險。. sit. y. Nat. al. n. 勞資糾紛、居民抗爭等。. er. io. (10)施工風險：包含地質劇烈變化、地質異常、違建拆除、管線遷移、工安意外、. Ch. engchi. i n U. v. 對承攬人而言，要控制如此的多樣化的風險因素是十分困難的，而前揭風險因素中，甚至有些是屬於定作人方之因素，而與傳統民法買賣類型明顯有所不同，我國民法承攬節規定以「受領」為危險負擔移轉時點(民法第 508 條第 1 項)，雖文字上不同於買賣危險負擔移轉之「交付」(民法第 373 條)，但仍以標的物支配之移轉「時點」作為危險負擔移轉之中心要素37，然而僅以某一個「時點」作為工程承攬契約之危險分配，實際上除有界定上的困難，更有風險分配上的不恰當。. (二)再履行之可能性 37. 亦有認為「受領」等同於交付者，參前註 23。 20.

(26) 在工程承攬契約中，完成前之工作於施作中即使毀損或滅失，仍多具有再履行之可能性，課予承攬人在最終之履行完成前極大的負擔。從再履行可能性之觀點，種類之債於特定前亦有再為履行之可能(籌措風險之負擔)，故有認為工程承攬契約危險負擔與種類之債危險負擔具有類似之性格38。. (三)未完成工作之價值依民法第 490 條第 1 項之規定，承攬報酬請求權需俟工作完成後始發生，但是在工作完成前，承攬人為了工作之完成累積一定期間所提供之勞務、或者完成途中之工作標的物，對於定作人來說也多有一定之利益，故即使在完成前也被認. 治政者，僅喪失一部報酬請求權，但仍可請求部分報酬大。立. 為與報酬間有一定之對價性。學說亦有認為工作一部滅失而可期待定作人受領 39. ‧ 國. 學. 小結：. ‧. 在工程承攬契約的履行過程中，出現有各式各樣的風險，我國民法中採取與買賣契約類似之標的物占有移轉時點作為危險負擔之分配40，未考慮前揭工程承. y. Nat. n. 二、給付危險之分配與增加費用之負擔. Ch. engchi. er. io. al. sit. 攬契約之特性，應難認為妥適。. i n U. v. 如同前節所述，工程承攬契約因其複雜的履行過程，其履行行為之成就受到各種不確定因素之影響。除各式各樣自然條件、經濟情勢等變化外，定作人提供材料的瑕疵，甚而因定作人指示之因素(縱然無故意過失)，或定作人以某些方式的干預對履行造成影響導致給付不能，或者是已施作之部分毀損滅失而被要求再履行的情況亦非少見。在分類上亦可區分成：. (一)給付不能之危險. 38 39 40. 笠井修，建設請負契約のリスクと帰責，日本評論社，2009 年，頁 15。史尚寬，債法各論，1981 年 7 月，頁 326。我國民法於買賣契約節規定為「交付」，承攬契約節則規定為「受領」。 21.

(27) 因眾多不確定因素造成給付不能之情況，舉例來說，在新建工程承攬中，預定之建設基地因土石流崩塌而使該該基地地質殘破不堪施作；又或者承攬人就某建築物為增建或塗裝工程過程中，該建築物因火災或風災而滅失之情形；此等情形中，工作之完成已屬不能，這時就產生對價危險之問題。再者，工作已被一部履行而尚未完成，但工作之完成已無可能時，該已完成之部分其相應之報酬請求權是否得請求即生疑問。例如，新建工程中，承攬人於施工中發生工作毀損之情形，就其工作殘留之部分得否請求報酬之問題。. (二)再履行可能之毀損、滅失. 治政大仍屬可能而承攬人尚需負擔工作完成義務之情況反而是較多見的。這樣工作立之完成尚屬可能之情況中，因為某些風險而於施作過程中造成工作物之毀. 同前所述，工程承攬契約中工作因不可抗力而毀損滅失，但工作之完成. ‧ 國. 學. 損、滅失，為了完成工作必須耗費預訂外之費用或勞力增加費用時，應由誰來負擔即屬重要之問題41。因此，在工程承攬契約中之危險負擔尚包含給付. ‧. 尚屬可能之情形，而與民法債編總則中危險負擔指給付不能之情形有異，甚. y. sit. io. al. n. 小結：. er. 擔問題42。. Nat. 至可以說主要爭議係在出現在工作毀損、滅失後重行施作時所增加費用之分. Ch. engchi. i n U. v. 即便在工程承攬契約受到了一些不確定因素的影響，然而實際上承攬人之承攬工作因不可抗力而不可能完成的情況是相當少見的43。而因為是否達到給付不能之程度乃係風險發生後重作可能性而定，此類造成給付不能之不確定因素與造成再履行仍可能者並無不同，因與風險本身之因素並無關聯，故就風險分配上似亦無區別討論之必要。. 41 42 43. 若承攬人有可歸責事由時，自應依債務不履行需負損害賠償責任。笠井修，建設請負契約のリスクと帰責，日本評論社，2009 年，17 頁。內山尚三，現代建設請負契約法，1979 年，頁 128。 22.

(28) 肆、工程承攬契約之工作毀損滅失危險負擔. 一、問題範圍民法上所謂危險負擔之問題，簡而言之，即係「雙務契約中，一方之債務因不可歸責於債務人之事由而致給付不能時，有對價關係的他方債務是否消滅或存續」44之問題。而有關承攬契約中危險負擔問題乃指，工作著手後，因不可歸責承攬人之事由致材料滅失或毀損時；或工作完成後交付前，因不可歸責於承攬人之事由而工作物致滅失或毀損時，在工作尚有完成可能時，承攬人不能免除其完. 政治大定作人之報酬債務是否得免除(亦即承攬人是否仍可請求報酬)，即係承攬契約中立. 成工作之義務，但已無完成可能時，承攬人免其完成工作之義務。在這樣的情下，. 危險負擔之主要問題45。. ‧ 國. 學. 然而，工程契約中，承攬人因不可歸責之事由致承攬工作不能完成時，例如. ‧. 承攬人就某建築物為增建或塗裝工程過程中，該建築物因火災或風災而滅失之情. sit. y. Nat. 形；承攬人在建築物新建工程進行過程中，其基地因土石流或洪水而殘破不堪施. io. er. 作等情形；然而在此等給付不能之情形中，如是因可歸責於定作人之因素而導致毀損、滅失情況等，依我國民法第 225、267 條之規定，承攬人除可免給付義務. n. al. Ch. i n U. v. 外，其損害應由定作人負擔46，此種可歸責於定作人之給付障礙並非本文論述之範圍。. engchi. 除此之外，當雙務契約中，債權未能以通常預定之行為實現，而因其他方法之介入而達成之情況(例如：下水道阻塞時委託專門業者處理，然而在該業者到達現場時，阻塞物已因水流而流去，下水道恢復正常排水之情況)47，此類涉及對. 44. 太田知行，建築請負契約における危険負担，收錄於遠藤浩,林良平,水本浩監修，現代契約法大系第 7 卷，1985 年，頁 358 。來栖三郎，契約法，1974 年，頁 479。 45 內山尚三，現代建設請負契約法，1979 年，頁 66。 46 黃立，民法債編總論，2006 年 11 月，頁 576。日本法上，通說認適用日本民法第 536 條第 2 33 -請負，1982 年，頁 99-102。項，內山尚三，民法總合判例研究○ 47 太田知行，建築請負契約における危険負担，收錄於遠藤浩,林良平,水本浩監修，現代契約法大系第 7 卷，1985 年，頁 358。我國學者認為類此情形時如嚴格適用民法第 266 條未必公平，可類推適用民法第 509 條規定補償業者之費用，詳請參黃立，民法債編總論，1995 年 10 月，頁 86。 23.

(29) 待給付之增減問題，嚴格來說也屬於危險負擔問題之一環，然而因此種類型之問題在雙務契約中係屬共通，而在工程契約之危險負擔中並不具特殊性，故本文將此類之問題排除於外。甚而，承攬人使用從他處購入之材料，因該材料有瑕疵而使得完成之工作也存有瑕疵，然而通常情況下係約定完成「無瑕疵」之工作，則此帶有瑕疵之工作亦可認屬於社會通念上的給付不能，自應可認包含於「工程契約之危險負擔」之文義範圍內。但此類問題通常係於承攬人之瑕疵擔保責任問題中討論48，故本文亦排除於外。. 治政大人、定作人之毀損、滅失，該等損失應由何方負擔之問題。立. 綜合上述，本文將把問題集中於：在約定之工程完成前，不可歸責於承攬. (一)喪失報酬及估驗付款請求權. ‧. ‧ 國. 學. 二、危險負擔之效力. Nat. sit. y. 依民法第 490 條第 1 項規定承攬係俟工作完成，給付報酬之契約；第 505. al. er. io. 條第 1 項規定，工作的交付及報酬之給付應同時履行，但是工作物若於受領前因. v i n Ch 承攬人並不能請求定作人給付已毀損、滅失工作物的報酬或材料、勞務的對價， engchi U n. 不可抗力而毀損或滅失，依第 508 條第 1 項前段規定，其危險係由承攬人承擔，. 亦不得請求就已毀損滅失的工作物請求估驗付款49。因不可抗力造成工作物毀損滅失，若使承攬人完全喪失報酬請求權，對承攬人而言，承擔相當高的風險，此在工程實務，更可能使承攬人遭受莫大損失，也就經常會因此產生糾紛50。. (二)重作義務承攬之工作於定作人受領前發生毀損、滅失之情事，承攬人是否仍有重新或. 48. 鳩山秀夫，增訂日本債權法各論（下），頁 585。楊芳賢，承攬，民法債編各論（上），黃立主編，2002 年 7 月初版，頁 581；相同見解請參照最高法院 85 年度台上字第 1833 號判決。 50 謝哲勝、李金松，工程契約理論與實務（上），2010 年 2 月，頁 138-140。 24 49.

(30) 繼續完成工作之義務，我國民法並未有明文規定，乃生疑問。依據第 225 條第 1 項規定，因不可歸責於債務人之事由，給付不能者，債務人免給付義務，但是承攬契約，係就未來應完成之一定工作加以約定，原則上不致因為工作毀損發生客觀或主觀不能之情形，因此在定作人受領或完成前，即使工作有毀損、滅失，原則上承攬人仍有依契約重新或繼續完成工作之義務。但是承攬人此一重新或繼續完成工作之義務，德國學說則認為，應受誠信原則限制51。此外，亦有認為應類推適用民法第 493 條第 3 項規定，如重新作成非屬不可期待或非需費過鉅時，承攬人仍負有重作的義務52。材料原若係由定作人提供者，定作人仍負有再次提供材料的義務，承攬人重作完成，定作人則應給付承攬報酬53。. 政治大民法第 509 條規定僅涉及報酬危險，亦即範圍僅限已服勞務之報酬及墊款之償立. 另外，有關於因定作人供給之材料有瑕疵，或指示不適當之毀損滅失，我國. 還，因此工作雖然全部或一部滅失，但是重作仍屬可能時，承攬人原則上仍負有. ‧ 國. 學. 繼續完成工作之義務，然而承攬人依其情形，得主張因重大事由而終止契約54。此外，工作之毀損，得認為存在工作或工作之一部時，宜解為工作具有瑕疵，承. ‧. 攬人負有修補義務，但若係因定作人供給之材料有瑕疵，或指示不適當，承攬人. er. io. sit. y. Nat. 就修補費用，得類推適用民法第 217 條規定，請求定作人負擔其一部或全部55。至於重作所增加之費用部分，是否得向定作人請求，即係危險負擔分配之問. n. al. Ch. 題，即為本文之重點，將於後文討論。. engchi. i n U. v. (三)承攬人可以請求展延工期工作毀損滅失並不能免除當事人的契約履行責任，其仍負有提出給付的義務，不過這些造成工作毀損滅失的不可抗力因素，可據為該當事人請求展延工期的理由56，例如行政院公共工程委員會工程採購契約範本第 7 條：「(三)工程延期 1.契約履約期間，有下列情形之一(且非可歸責於廠商)，致影響進度網圖要徑作 51 52 53 54 55 56. 楊芳賢，承攬，民法債編各論（上），黃立主編， 2002 年 7 月初版，頁 652。史尚寬，債法各論，1981 年 7 月頁 327。謝哲勝、李金松，工程契約理論與實務(上)，2010 年 2 月，頁 140。楊芳賢，承攬，民法債編各論（上），黃立主編， 2002 年 7 月初版，頁 652。同前註。謝哲勝、李金松，工程契約理論與實務（上），2010 年 2 月，頁 143。 25.

(31) 業之進行，而需展延工期者，廠商應於事故發生或消滅後＿日內（由機關於招標時載明；未載明者，為 7 日）通知機關，並於＿日內（由機關於招標時載明；未載明者，為 45 日）檢具事證，以書面向機關申請展延工期。機關得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約金。其事由未達半日者，以半日計；逾半日未達 1 日者，以 1 日計。(1)發生第 17 條第 5 款不可抗力或不可歸責契約當事人之事故。」57 三、工程承攬契約中給付已屬不能之危險負擔我國民法第 508 條第 1 項僅針對工作物毀損滅失之危險負擔有所規範，但對. 政治大. 已無重作可能之給付不能類型並未含括於內，故學說上對此部分之危險負擔則有不同見解：. 立. ‧ 國. 學. （一）適用我國民法第 266 條之規定，由承攬人負擔. ‧. 此見解認為我國民法第 508 條係規範全部或一部已完成的工作之危險，而非. Nat. al. er. io. sit. 定，承攬人免除工作完成之義務，然喪失報酬請求權58。. y. 工作完成不能本身之危險，而認此時應適用我國民法第 266 條、267 條之一般規. v. n. （二）仍可適用我國民法第 508 條，於定作人受領前由承攬人負擔. Ch. engchi. i n U. 此說認為我國民法第 508 條仍包含工作完成不能之情形59，惟顯然與條文文義不符。（三）於工作完成前由承攬人負擔日本學說有採此見解。日本民法有別於其所繼受之德國民法(第 644 條~646 條)及法國民法(第 1788~1790 條)，僅於債權編契約章內設有一般性的危險負擔規定：. 57 58 59. 行政院公共工程委員會 99 年 12 月 28 日。史尚寬，債法各論，1981 年 7 月，頁 326。同前註，頁 326。 26.

(32) 1.日本民法第 534 條：「以特定物之物權設定或移轉為雙務契約標的者，該物因可歸責於債務人之事由而滅失或毀損者，其滅失或毀損，由債權人負擔。(第一項). 不特定物之契約，自該物依第 401 條第 2 項規定確定時起，適用前. 項規定。(第二項)」60 2.日本民法第 535 條：「前條規定，於附停止條件雙務契約之標的物於條件成否未定期間滅失情形不適用之(第一項) 附停止條件雙務契約之標的物因不可歸責於債務人之事由而毀損者，其毀損，由債權人負擔。(第二項). 附停. 止條件雙務契約之標的物因可歸責於債務人之事由毀損，於條件成就時，債權人得選擇請求契約履行，或解除契約。於此情形，不妨礙損害賠償之請求。 (第三項)」61. 立. 政治大. 3.日本民法第 536 條：「除前二條所規定之情形外，因不可歸責於雙方當事人. ‧ 國. 學. 之事由致債務不履行者，債務人無可受對待給付之權利。(第一項). 因可歸. 責於債權人之事由致不能履行者，債務人不喪失受對待給付之權利。但債務. ‧. 人因自己債務之免除而獲利益者，應償還於債權人。(第二項)」62. y. Nat. io. sit. 故在工程承攬契約中危險負擔之討論上，日本學說不受法條之限制而有更為. n. al. er. 寬廣之討論空間。有認為若承攬之目的並不以物權之設定或移轉為必要，僅須完. i n U. v. 成一定之結果時，應適用日本民法第 536 條之債務人負擔主義之原則，由承攬人 60. Ch. engchi. 日本民法第五百三十四条：「特定物に関する物権の設定又は移転を双務契約の目的とした場合において、その物が債務者の責めに帰することができない事由によって滅失し、又は損傷したときは、その滅失又は損傷は、債権者の負担に帰する。」２不特定物に関する契約については、第四百一条第二項の規定によりその物が確定した時から、前項の規定を適用する。 61 日本民法第五百三十五条（停止条件付双務契約における危険負担）：「前条の規定は、停止条件付双務契約の目的物が条件の成否が未定である間に滅失した場合には、適用しない。２停止条件付双務契約の目的物が債務者の責めに帰することができない事由によって損傷したときは、その損傷は、債権者の負担に帰する。３停止条件付双務契約の目的物が債務者の責めに帰すべき事由によって損傷した場合において、条件が成就したときは、債権者は、その選択に従い、契約の履行の請求又は解除権の行使をすることができる。この場合においては、損害賠償の請求を妨げない。 62 日本民法第五百三十六条（債務者の危険負担等）前二条に規定する場合を除き、当事者双方の責めに帰することができない事由によって債務を履行することができなくなったときは、債務者は、反対給付を受ける権利を有しない。２債権者の責めに帰すべき事由によって債務を履行することができなくなったときは、債務者は、反対給付を受ける権利を失わない。この場合において、自己の債務を免れたことによって利益を得たときは、これを債権者に償還しなければならない。」 27.

(33) 負擔。但若承攬之內容非僅完成工作，尚需移轉已完成物之所有權必要時，在工作完成前，由承攬人負擔。於完成後僅剩所有權移轉義務時，應適用日本民法第 534 條特定物危險負擔之規定，由定作人負擔危險。63 （四）於工作交付前由承攬人負擔此為日本學說及實務通說64。此說認為，於標的物之工作完成前，與前說同樣認為承攬人無報酬請求權65，危險應由承攬人負擔。至於工作完成後交付前之危險亦同樣由承攬人負擔。此乃因承攬人所受之對待給付並非如同買賣般，僅係標的物之對價，另包含有對完成工作行為之對價，而認適用日本民法第 534 條並. 治政大工作之完成為其主要義務，縱使係混合買賣之要素之情形，也應適用日本民法第立 536 條 1 項。但在定作人受領遲延時，此說認應例外地由定作人負擔危險。不妥當。又從文理上，承攬並非以「特定物之物權設定或移轉」為目的，而係以. ‧ 國. 學. 四、工程承攬契約中再履行可能之毀損、滅失. ‧. 正如前所述，在工程承攬契約中，工作物出現毀損、滅失時，承攬債務尚未. y. Nat. sit. 達到給付不能程度之情形乃屬常見。典型者如因天災而致施工中之工作毀損、滅. n. al. er. io. 失，但再為施作仍屬可能之情況，在這樣的情況，後續提供之勞動及支出費用等. i n U. v. 「無益支出」，即生危險負擔之問題。甚至可說「工程承攬之危險負擔」即屬再履行「增加費用」之問題。. Ch. engchi. (一)日本學說上就此「增加費用」之負擔提出七種學說： 1.日本民法第 534 條適用說 63. 內山尚三，現代建設請負契約法，1979 年，頁 67。另請參：我妻榮，債權各論中卷二，1962 年，頁 123。太田知行，建築請負契約における危険負担，收錄於遠藤浩,林良平,水本浩監修，現代契約法大系第 7 卷，1985 年，頁 378。另請參：我妻榮，債權各論中卷二，1962 年，頁 123。 64 太田知行，建築請負契約における危険負担，收錄於遠藤浩,林良平,水本浩監修，現代契約法大系第 7 卷，1985 年，頁 378。笠井修，建設請負契約のリスクと帰責，日本評論社，2009 年，頁 29。另請參我妻榮，債權各論中卷二，1962 年，頁 623~624、626~627。實務見解：大判明・ 35・12・18(民錄 8 輯 11 卷 100 頁)、大判大・3・12・26(民錄 20 卷 1208 頁)、東京地判昭 52・ 7・11(判時 879 號 10 頁) 65 来栖三郎，契約法，1974 年，479 頁。 28.

(34) 此說乃係著重於承攬契約中買賣契約之性格，認為若承攬之目的並不以物權之設定或移轉為必要，僅須完成一定之結果時，應適用日本民法第 536 條之債務人負擔主義之原則，由承攬人負擔。但若承攬之內容非僅完成工作，尚需移轉已完成物之所有權必要時，也就是說，工作之完成及工作標的物之所有權移轉等此二重義務連續或併行結合時，在工作完成前，由承攬人負擔。於完成後僅剩所有權移轉義務時，應適用日本民法第 534 條特定物危險負擔之規定，由定作人負擔危險。此說認為應視當事人之意思，主要係著重於工作之完成者，適用日本民法第 536 條；若當事人之意思著重於財產權之移轉者，或工作之完成及財產權之移轉. 政治大本民法第 534 條或第 536 條之可能，應區分以觀：立. 併重者，此時即非屬單純之承攬契約，而係買賣與承攬之混合契約，故有適用日. ‧ 國. 學. (1)若係定作人提供材料情況下，工作完成後，縱然承攬人負有移轉標的物之占有義務時，仍應認此類契約係純粹之承攬契約，而應適用日本民法第第 536. ‧. 條，由承攬人負擔危險。. y. Nat. io. sit. (2)若係承攬人提供材料情況下，依當事人之意思，可分成「重視工作之完成. n. al. er. 者」、「重視財產權之移轉者」或「無法辨識工作完成或財產移轉孰重者」三. i n U. v. 者。後二者可被解釋為應類推適用承攬及買賣規定之混合契約，因此於施作. Ch. engchi. 中之毀損滅失，應適用承攬之規定(工作未能完成，不生承攬報酬請求權)，由承攬人負擔危險。而若工作完成後交付前之毀損滅失，應視該工作是否以特定，分別適用日本民法第 534 條第 1 項或第 2 項66。 2.日本民法第 536 條適用說67 交付前發生毀損滅失時，除定作人受領遲延外，應適用日本民法第 536 條第 66. 內山尚三，現代建設請負契約法，1979 年，頁 130 太田知行，建築請負契約における危険負担，收錄於遠藤浩、林良平、水本浩監修，現代契約法大系第 7 卷，1985 年，頁 378。笠井修，建設請負契約のリスクと帰責，日本評論社，2009 年，頁 29。另請參我妻榮，債權各論中卷二，1962 年，頁 623~624、626~627。實務見解：大判明・35・12・18(民錄 8 輯 11 卷 100 頁)、大判大・3・12・26(民錄 20 卷 1208 頁)、東京地判昭 52・7・11(判時 879 號 10 頁) 29 67.